德国对外商直接投资的审查

Labyrinth für Investoren: Chinesische Unternehmenskäufer müssen neue gesetzliche Vorgaben beachten. 投资者的迷宫:中国收购方必须重视新的法律规定。

中国投资集团之一北京高新技术公司安泰科技股份有限公司最终获准接管萨克森州的航空航天供应商Cotesa。根据2018年4月16日德国联邦经济事务和能源部正式出具的书面证明,此次安泰科技股份有限公司的收购对“意志联邦共和国的公共秩序和安全没有威胁”。

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在德国联邦经济事务和能源部作出决定之前,这场并购交易已经僵持数月。交易双方早在2017年9月就已签署合同。在这之后不久,波恩的德国联邦卡特尔局也批准了必要的卡特尔法(反垄断法)。然而,这笔并购交易随后被经济部阻止。Cotesa生产高品质纤维复合材料部件,主要供空中客车公司和波音公司在飞机制造等领域使用。Cotesa与航空业的这些密切联系显然引起了人们的担忧,他们担心新主人安泰科技股份有限公司可能会带走Cotesa的敏感技术并将其提供给中国政府。随后,该部于2017年11月开始审查程序,以检查此次收购是否符合德国对外贸易法。

目前,中国投资者对德国公司的投资处于上升趋势。仅在2017年一年,中国投资者在德国的投资估值就超过了140亿美元,与2015年(5.3亿美元)相比大幅增加(参见表格“中国在德国的投资节选”)。

中国在德国的投资节选

交易 行业 交易结果
美的集团对机器人制造商库卡集团(Kuka)的收购案(2016) 机器人制造 交易执行(除美国业务外)
福建宏芯投资基金对德国半导体商爱思强的收购案(2016) 芯片设备 交易失败(美国提出否决)
以照明公司木森林为首的中国财团对欧司朗旗下光源业务朗德万斯(Ledvance)的收购案(2017) 照明产品 交易执行
中国国家电网尝试收购德国高压电网运营商50Hertz 20%的股权(2018) 电力系统 交易失败
吉利收购戴姆勒10%的股权(2018) 汽车工业 未审查

一些中国投资者在德国的投资成为了头条新闻,也由此引发了人们担忧,中国是否想通过战略收购来获取德国的关键技术。例如,2016年中国美的集团对机器人制造商库卡集团的收购案就颇具争议。根据新闻报道,当时德国联邦经济事务和能源部对该收购案表示担忧,但最终没有介入。然而,反对的声音却来自美国,美国外国投资委员会(CFIUS)对该收购案进行了审查。让美方感到震惊的是,库卡集团库卡在美国的子公司也供应美国战斗机F-35机身的生产线。美国外国投资委员会发现相关机密信息有通过库卡集团泄露给中国的风险。因此,库卡集团在美国的业务不得不从中分离开来,这样也为美的收购库卡铺平了道路。

美的对库卡的收购案是联邦政府加强对外商投资审查的一个重要契机,为了能够更密切地关注中国投资者未来在德国的投资。2017年7月,德国联邦政府颁布了外贸条例(AWV)的第九修正案,主要涉及未来更长的审查期和新的报告义务。对拥有特别敏感关键技术企业的投资,是该修正案主要针对的对象。然而,这些变化并不仅仅局限于特定的经济领域,而是适用于所有行业。

背景:两种不同的投资审查程序

在德国有两种对外国公司收购案的审查程序:(1)特殊领域审查:这种方式限于一些非常敏感的经济领域(特别是军备部门);(2)一般领域审查:它没有像特殊领域审查这样的行业限制。德国联邦经济事务和能源部每年会用这两种审查方式审查约40至50笔交易。德国联邦政府通过第九修正案收紧外贸法后,德国联邦经济事务和能源部每年审查交易数量小幅上升。

这两种审查程序的对象都是外国公司对一家德国公司25%及其以上表决权比例的收购案。低于这个比例的收购案将不会被审查。 出于这个原因,最近众所周知的中国企业吉利对戴姆勒10%股份的收购案和中国国家电网对输电系统运营商50Hertz 20%股份的收购案均没有经过外贸法审查。根据新闻报道,德国联邦经济事务和能源部已经在考虑降低25%的股份比例门槛,以便未来对类似交易也可以进行管控。但值得注意的是,投资者除了自己的股份之外,还会获得股东分配的股份,投资者从中得到至少25%表决权比例或者与股东签署共同行使表决权的合同。

特殊领域审查不仅适用于德国的收购方,还包括来自其他欧盟成员国的收购方。与之对应的是,一般领域审查仅限于来自欧盟以外国家或欧洲自由贸易联盟(EFTA)以外的投资者。然而在这两种情况下,间接收购过程也会被记录下来。间接收购过程指的是外国公司获得直接投资者表决权的收购过程。例如,如果一家德国的有限责任公司中25%的股份由非欧洲公司持有,那么这家公司对另一家德国公司的收购案也需要进行投资审查。

这两种审查程序的一个关键区别在于,特殊领域的审查程序是强制性的。相关的并购交易必须向德国联邦经济事务和能源部报告,并且只有在该部门以书面形式通过或在审查期限内不被拒绝的情况下,收购案才具有法律效力。相比之下,一般领域审查通常是“自愿的”。只要外国公司收购的德国公司不涉及外贸条例中列举的关键领域(关键基础设施,电信监控,云计算,远程信息处理基础设施),则该收购案不需要向德国联邦经济事务和能源部报告。但如果德国联邦经济事务和能源部获悉交易情况,可以在五年内依职权启动程序。如果并购案遭到否决,这会导致合法交易事后变为无效,不得不解除交易,恢复原样。在实践中,这种并购案事后遭拒的可能给并购交易带来了不确定性。因此,许多并购交易往往会主动向德国联邦经济事务和能源部报告。

最后,这两种审查程序在干预标准方面也有不同之处:在进行一般领域审查的情况下,联邦经济事务和能源部可以拒绝收购案,或者发布规定“以确保德意志联邦共和国的安全与公共秩序”。特殊领域审查涉及“德意志联邦共和国的基本安全利益”,这使行政部门的干预范围更广。

更长的审查程序

外贸条例第九修正案在实践中最重要的结果之一就是特殊领域审查和一般领域审查的时间都会变长:

特殊领域审查分为两个阶段:从收购通知开始,德国联邦经济事务和能源部必须首先决定是通过收购案还是启动(更深入的)审查程序。如果启动了更深入的审查程序,启动程序与要求收购方提交有关收购的大量文件和信息有关。只有在德国联邦经济事务和能源收到完整的文件后,第二阶段的审查才会开始。审查的结果可能是通过收购案,否决收购案或者在截止期限内发布相关规定。外贸条例第九修正案将两个阶段的期限从每阶段一个月延长至每阶段三个月。因此,程序的总时间可能超过半年(考虑到汇总所需文件的时间)。此外,只要德国联邦经济事务和能源部与交易双方就避免否决收购案进行谈判,第二阶段的最后期限就会受到影响。

一般领域审查和特殊领域审查过程类似:在第一阶段,德国联邦经济事务和能源部决定是否启动审查程序。如果启动了审查程序,收购方必须提供与收购相关的文件。德国联邦经济事务和能源部在第二阶段作出决定,是通过收购案,否决收购案还是发布相关规定。或者,收购方可提前提交收购交易申请,以确定交易的安全性。德国联邦经济事务和能源部可以颁发安全证书或进入审查程序(第二阶段)。 截止到第九修正案颁布之前,审查期限分别为第一阶段三个月,第二阶段两个月以及出具安全证书一个月。通过第九修正案后,现在的审查期限分别为第一阶段三个月,第二阶段四个月以及出具安全证书两个月。此外非常重要的是,第九修正案重新规定了第一阶段审查开始的时间:在过去,联邦经济事务和能源部只能在审查程序开始之后的三个月内决定,起始日期为交易双方签订合同或者公开宣布收购要约的日期。如果联邦经济事务和能源部没有以这种方式了解到企业收购的情况,就不能介入收购。与之相反,如果联邦经济事务和能源部以这样的方式了解了交易过程,就可以从那一天起对收购案进行审查。“秘密进行”的交易就会因此在事后接受审查。直到双方交易合同缔结五年之后,联邦经济事务和能源部的审查才最终结束。

正如Cotesa收购案的审查过程,如果审查对最终的决定很重要的话,德国联邦经济事务和能源部对于最后被证明是安全的收购案也可以将延长后的审查期限用尽。这其中的原因是,德国联邦经济事务和能源部并不单独执行审查过程。否决收购案或作出相关规定以保护公共秩序或安全,需要整个联邦政府的批准。德国联邦经济事务和能源部因此与其他部门密切合作,例如国防部,外交部或联邦总理府。内部表决流程可能会耗费时间并导致审查期限延迟。对于交易双方来说棘手的是,往往要等到收购案被否决或者相关规定发布,才会公布该交易在安全方面的疑虑。如果举行听证会的话,整个听证会的过程也会对这些公司来说相对不透明,并且难以预料。

展望

外贸条例第九修正案的颁布使得德国外商直接投资的交易安全性明显下降。特别是涉及中国投资者的交易,投资者必须在合同签订和交易执行之间留出更多的时间,以承担投资审查所带来的风险。这不仅仅适用于外贸条例所列出的对关键领域(关键基础设施,电信监控,云计算,远程信息处理基础设施)的投资,还适用于可能在政治上“关键”的所有其它经济部门。比如,在Cotesa的收购案中涉及到航空业领域。交易双方及其顾问可以通过认真准备审查流程来适应这一点。除了需要准备并购协议中必要的规定之外,还可以在启动审查程序之前整理好相关文件,并在必要的时候将其翻译成德语。

人物简介

Till Steinvorth博士是杜塞尔多夫Orrick, Herrington & Sutcliffe LLP律师事务所的合作伙伴。他专注于德国和欧洲的卡特尔法。他在企业​合并​审查和反垄断理赔程序两大领域经验丰富,经常在联邦卡特尔局和欧盟委员会为委托人辩护。他的另一个工作重点是外贸法,特别是根据外贸条例对外国投资项目进行审查。

www.orrick.com

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