Symbolbild. Gavel und Geld.

德国再次收紧投资监管

通过该修正案,《对外贸易法》(AWG)将与2019年3月21日发布的欧盟第2019/452号条例(“《欧盟外商直接投资审查条例》”)相适应,该条例旨在建立针对外商在欧盟境内进行直接投资的审查框架。《欧盟外商直接投资审查条例》在欧盟层面对投资监管进行了规定,但是对外商投资进行审查或处以禁令仍属于各欧盟成员国的责任。 新冠疫情下投资保护成为焦点 在新型冠状病毒疫情大流行期间,《对外贸易法》的修订受到特别关注。全球范围内出现的防护服、消毒剂、药品以及呼吸器的供应紧缺凸显了在危机时期为国民提供安全的医疗保障的重要性。在受疫情影响而削弱的经济环境下,可能会发生具有重要战略意义的公司成为容易的收购对象以及新冠危机相关的工业领域的公司面临出售的情况。此类担忧目前对于研发新冠病毒疫苗或治疗药物的公司尤为明显。国际投资者对制药和生物技术公司的争夺赛已经开始。在新冠病毒大流行的背景下,欧盟委员会于2020年3月25日要求其成员国保护制药行业的公司不受外国投资的影响,并在必要时修改国家法规,其中重点关注美国和中国。柏林在这方面已经做好准备,作为庞大的国家新冠疫情援助计划的一部分,柏林已经启动了新的经济维稳基金,通过该基金,德国政府可以参股德国公司以防其被外国投资者收购。但是,这样的“强心剂”可能只在极端情况下发生。预计德国联邦经济和能源部(BMWi)将通过修改后的《对外贸易法》更加频繁地禁止交易。 《对外贸易法》以及《对外贸易条例》的主要修订 《对外贸易法》(AWG)和《对外贸易条例》(AWV)为审查在德国的外商直接投资提供了法律依据。近年来德国收紧外商在德投资政策,其中包括将特殊安全行业的投资审查门槛从外商投资者收购德国公司25%的投票权降至10%的投票权,并且将关键基础设施(例如能源供应商)纳入投资监管范围内。 迄今为止,若收购会对德国的公共安全和秩序造成实际并且足够严重的危害,则可以根据《对外贸易法》第5条第2款采取《对外贸易法》第4条第1款中所规定的与非欧盟收购方收购内资公司相关的限制和负加行为义务。而从现在开始,根据《对外贸易法》的修正案草案,只需要对德国的公共秩序或安全造成可能的侵害,而不需要造成实际的危害。与此同时,所保护的利益不再仅限于德国,而是延伸至整个欧盟及其成员国。此外,就军备和信息技术安全产品,不仅要审查其制造商和开发商,而且还要审查使用或改造此类产品的公司。联邦政府称,此项举措可以促成更具前瞻性的投资监管。 此外,该修正案草案将《对外贸易法》第15条第3款规定的“交割禁令”扩展至所有根据《对外贸易条例》(AMV)需要进行申报的法律行为。到目前为止,“交割禁令”仅适用于特定领域(军备和信息技术安全公司)的投资审查。相反,在《对外贸易法》修改之后,在审查期间,不能对跨部门领域(适用于所有行业)的负有申报义务的收购进行交割。该项新规定旨在防止“抢跑”,即在作出具有法律效力的决定以及审查程序结束之前使其成为既成事实(如获得关键技术或安全相关的信息泄露)。 除《对外贸易法》的修订外,联邦政府拟对《对外贸易条例》作进一步的调整和补充。特别是,应对《欧盟外商直接投资审查条例》第4条中所提及的“关键技术”进行定义和编目。例如,可能将人工智能、机器人、半导体、生物和量子技术包括其中,在上述领域中,若外商收购股份比例超过10%,则存在申报义务并且德国联邦经济事务和能源部可能对其进行审查。在目前新冠疫情大流行的背景下,不排除该目录将扩大至医疗健康领域或其他领域。 对新修订的评论 与近年来对《对外贸易条例》的修改一样,《对外贸易法》的第三次修订受到了商界的广泛批评。例如,德国工业联合会(BDI)、德国工商总会(DIHK)和德国机械设备制造业联合会(VDMA)反对《对外贸易法》的再次收紧,并一致认为此举在当前全球经济困难的情况下是错误的信号。不断涌现的新监管障碍正在削弱德国作为投资目的国的吸引力。尤其是在危机时期,比如眼下的新冠疫情,都凸显了全球经济之间的联系以及德国工业为能够保障充足的国民供应对开放市场的依赖度。 在未来,德国联邦政府将比以往更容易限制欧盟其他国家的投资者,并且通过目前所计划的法律修订干涉受宪法保护的私有财产和私人自治。联邦政府早就表示要对“关键技术”采取与“关键基础设施”类似的限制规定,以便联邦政府未来能够在不通过立法机构的情况下扩大相关领域的目录。尤其令人担忧的是,“实际和足够严重的危害”这一饱受争议且未予界定的法律概念,将预计转为对公共安全或秩序的“可能的侵害”这一更为模糊的概念。随着投资管制的一再收紧和审查标准的不断放宽,德国距离透明度和法律确定性也越来越远。德国联邦宪法法院在其判决中要求,为满足宪法的禁止过度原则(Übermaßverbot),干涉性的规范必须足够确定。《对外贸易法》修正案草案未对德国监管机构广泛扩张的衡量空间进行具体化,尽管这是宪法所要求的,而这可能导致法律争议。但是,比上述法律思考更为重要的是德国以此发出的政治信号。尤其是在中国,人们警惕地关注着事态的发展。因此,更为重要的是,为了不影响德国的国际声誉和对外商投资的吸引力,联邦经济和能源部应当就审查标准颁布具体的指示。 结论:对并购实务的影响 对于并购交易实务而言,《对外贸易法》的修订对相关各方都意味着不确定性。未来,在涉及外国投资者(尤其是中国投资者)的交易中,需要更仔细地审查收购交易是否属于《对外贸易法》和《对外贸易条例》的适用范围,或者是否主动申请“无异议证明”。修订后,所有依《对外贸易条例》负有申报义务的法律交易在审查程序结束前为效力待定的状态。因此,必须更多并且更早地对该问题进行关注。德国正在跟随世界趋势,而投资审查将成为跨境交易中越来越重要的话题。

新冠危机期间的劳动权

预防和控制措施 中国的“公共部门”颁布了大量永久生效的法律法规,以在国家、省份和地方各层面遏制病毒扩散,进一步采取预防措施,保护雇员,减轻雇主负担等。而在这种情况下,雇主也需履行特殊义务,必须向有关部门报备确诊或疑似感染的员工,必须监测所有员工的健康状况(尤其需要关注体温),撰写健康报告,并将员工出行记录告知当局。雇主必须确保定期对工作场所进行消毒,并准备充足的防护及卫生用品。不遵守规定可能会被严厉处罚。 员工保护措施 规定的停工休假日期过去之后,受限于旅行限制或其他措施,部分员工无法返工,这是许多公司面临的挑战。于是有了用以保护员工和避免裁员的法规,这些法规的效力大于雇主权利和劳动合同。因此,雇主无权召回或辞退正在隔离的员工。同理,雇主也不能向未感染的员工承诺更稳定的工作。如若员工出行受限,则在技术允许和组织安排合理的情况下,雇主可要求在家办公。如果员工对此拒绝,或在没有正当理由的情况下拒绝重返工作岗位,雇主则可根据相应的内部规定采取纪律措施,轻则口头警告,重则解雇等。若劳动合同在治疗、隔离或其它国家紧急措施执行期内到期,则合同期限将自动延长至治疗或国家措施结束。 工资及病假工资 在国家规定的停工休假时间内,员工获得了也一直有权获得劳动合同中承诺的报酬。若在这几天内有工作,员工则有权获得加倍报酬(休息日加班)。若雇主的业务在此之后仍处于停工状态,则这些停工日期也将被视为工作日,且雇主需要发放第一薪酬期间(通常是当月)的工资,而从第二个薪酬期开始则可以降薪:例如,若无其它规定(休假规定等),则只需向员工支付能维持当地生活的最低薪资。这也适用于由于政府措施而在第二个薪酬期内无法返工的员工。 重新恢复业务时,雇主必须按合同约定的报酬支付按规定所完成的​​工作。若雇主由于新冠肺炎而遇到经济困难,则可以在咨询并与相关员工达成协议后对薪酬进行调整,但不得低于当地最低工资。必须接受隔离或相关治疗的确诊或疑似感染员工通常有权获得合同约定的报酬。而无需隔离但需定期接受治疗的员工则仅能得到相应的病假工资,除非劳动合同中另有约定。 可以免除合同双方履行劳动义务的不可抗力的中国法律法规不适用于劳动合同。因此,雇主不得因新冠疫情——(在更多前提下)在中国被视为不可抗力事件——而拒绝支付工资,也不得终止雇佣合同。 为雇主减压 为了减轻雇主的经济负担,相关法律规定为雇主进行了减压,尤其是在社会保险上。根据要求,中小型公司以及湖北的公司最长可免缴五个月的养老金、失业险和意外险。大公司可申请三个月的折扣以及最多六个月的延期缴款。而医疗保险则可申请最多五个月的半折折扣。地方一级基本上采取了上述国家措施,但有时会存在其它规定,例如,2020年二月份的社会保险缴款需要之后补交以及其它行业可继续延期交款。 结论 中国政府正通过采取劳动法的相关措施减轻疫情造成的后果。这是介于避免(大规模)裁员且保护工人和经济停滞之间的艰难举措。正如中国大多数的法律规定,各种概念非常含糊,不能精确定义,且可能因地而异。因此,公司在当前这一危机时刻应该比平时更加密切关注法律变动,遇到不清楚的地方立即寻求法律建议。
Wir bauen Brücken nach China für Life Science Start-ups

我们为生命科学初创企业搭建通往中国的桥梁

对于生命科学领域的初创企业来说,中国市场脱颖而出。北威州生物产业集群管理公司(BIO Clustermanagement NRW GmbH,简称BIO CM)的董事总经理Garthoff博士在访谈中介绍了他们如何帮助这些初创企业驻扎中国,并在中国开拓业务。 中德投资平台: BIO CM具体做哪些工作,在中国扮演何种角色? Garthoff:我们为北威州的生物科技行业提供帮助,搭桥牵线,并与BIO.NRW紧密合作。BIO.NRW是北威州的官方联合机构,受州政府委托执行该任务。我们主要协助BIO.NRW为有中国业务的生命科学初创企业及中小企业提供融资方面的支持。为此,BIO CM每年三月份都组织BIO.NRW投资天使大会,今年举办了第十届大会,也首次在中国进行了直播。 对于BIO CM而言,与中国的互动并不新鲜。自2015年起,我们就与BIO.NRW一起积极参与由联邦教育及研究部资助的项目,以在中国培养国际卓越集群。尤其是德国企业通过该项目在进入中国市场时得到了BIO CM的支持。自2021年起,BIO CM和BIO.NRW加入EIT Health 正开始实行的全球桥头堡项目,能接触到更多想进入中国市场的生物技术、医疗技术和数字健康等生命科学领域的初创企业。 该项目进展如何?您在此项目中承担何种角色? Garthoff:该项目帮助生物技术、医疗技术和数字健康领域的欧洲初创企业更轻松地进入新市场。桥头堡欧洲项目能帮助进入欧洲的新市场,桥头堡全球项目能帮助进入全新的非欧洲市场。初创企业可以在春夏两季申请参与该项目,期限为12个月。该项目的核心是通过精心挑选的“催化剂”为企业进入市场提供支持。 什么是“催化剂”?这对中国的生命科学初创企业有何帮助? Garthoff:催化剂就是集群、网络或孵化器,例如BIO CM。他们是各目标国的专家,通过知识和当地(例如在中国)的联系帮助初创企业进入市场。催化剂将为这些初创公司提供高达4万欧元(全球)或3万欧元(欧洲)的资助。BIO CM就是桥头堡全球项目针对中国市场的催化剂。我们为初创企业提供他们各自的需求,并为他们解答有关中国的各种问题,无论是监管方面、财务方面还是文化方面。 我们在市场准入和人事法、公司成立、知识产权等法律问题上提供帮助,同时也提供与合作伙伴的联系方式。BIO CM包括中国员工在内的专家在中国和德国都有本地办事处。欧洲和远东地区之间的这种联系使员工对双方的市场和文化都有深刻的了解,他们从而能更有效地帮助初创企业和中小型企业进入中国市场。 十分感谢能采访您,Garthoff博士。   人物介绍 Bernward Garthoff博士曾是北威州的生物技术集群经理,目前是BIO CM的董事总经理。此前,他曾在德国、美国和日本的制药公司拜耳股份公司中担任过各种职务。 此外,他还领导了拜耳股份公司收购安万特作物科学公司,并且曾是拜耳作物科学股份公司的董事会成员。    
巴伐利亚州中德经济文化协会第十届巴伐利亚中国春晚

巴伐利亚州中德经济文化协会第十届巴伐利亚中国春晚

4月28日,巴伐利亚州中德经济文化协会举办了第十届巴伐利亚中国春节晚会。而此次春晚首次借助了一个高成本的在线平台,以完全虚拟的形式为主要项目和赞助商提供了不同的区域,甚至还有用于交流的虚拟“吸烟室”等。 邓晓梅国际乐团进行开幕式表演时,就有150多名参与者聚集在了虚拟舞台前。整晚的人数一度上升到了230多位。 巴伐利亚州中德经济文化协会的董事总经理施改革(Stefan Geiger)和李楠女士在巴伐利亚经济中心主持了整场节目,并由衷地对参与者表示了欢迎。由于新冠疫情,今年除了主持人、乐队和特邀嘉宾座谈的参与者外,其他人没能到达现场。 中国是一个被包在谜团中的谜中之谜 巴伐利亚中国春节的主旨演讲是由自1997年以来任职巴斯夫中国公司的董事总经理兼中国总代表的伍德克(Jörg Wuttke)在他的第二故乡北京发表的。他对中国牛年概况的主题是:“中国是一个被包在谜团中的谜中之谜”。这句话援引自丘吉尔对俄罗斯的评价。对于有近40年中国经验的他来说,谜仍是这个国家的魅力所在。 按中国的生肖来说,牛年代表着一个新的开始。根据他的经验,这一点也与上一个牛年2009年的情况相吻合,当时中国已经帮助全球经济摆脱了一次危机。他指出,占全球增长35%的中国经济的重要性绝不容小觑。 显然,伍德克先生对化工市场的发展尤为感兴趣。中国在这一领域的增长份额再次大幅提升,很快将达到60%。他得出结论:如果在中国市场没有影响力,就不可能再在国际上取得成功。这也是巴斯夫在此期间在华投资总额达100亿欧元的原因。他预计中国的经济增长还将持续下去。 最后,他也谈到了中德之间近来紧张的关系。双发最近实施的相互制裁造成了一种“隐蔽”的气氛。特别令人遗憾的是,在这种情况下,承诺“公平竞争环境”的《中欧全面投资协定》(CAI)也许无法在2021年获得批准。 因此,他希望对待中国的政策能多一些相互尊重,少一些冲动。 合作伙伴、竞争者和战略对手 主旨演讲后,巴伐利亚州经济部的国务部长胡伯特·艾旺格(Hubert Aiwanger)、慕尼黑市劳动经济局局长克莱门斯·鲍姆格特纳(Clemens Baumgärtner)以及中国驻慕尼黑总领事张越在特邀嘉宾座谈环节进行交流意见。主题是引用外交部长海科·马斯(Heiko Maas)的一句话:中国是德国的“伙伴、竞争者和战略对手”。 艾旺格先生强调了伙伴关系的层面,并且中国是巴伐利亚州最大的贸易伙伴,重要性甚至位于联邦德国之前。特别是在这个困难时期,如果没有中国市场,巴伐利亚州的出口情况会更糟糕。然而,他也同时注意到,中国通过飞速追赶在越来越多的领域中成为了竞争对手。借助庞大的国内市场,中国供应商的生产流程往往比巴伐利亚的企业更有效、更低成本。但是他看待此事十分有体育精神,认为这能激励巴伐利亚和德国的企业做得更好。他认为中国人的态度有一个好处,那就是不对所有事情都刨根问底。中国人有时会对九成的解决方案都感到满意,而非拒绝任何方案,这也让他十分欢喜。这样一来就能更快、更贯彻地推进重大课题。 对张总领事来说,这个问题涉及到了中国与欧盟的关系。总领事也强调了关联的要素,双方可以取长补短。这将迎来双赢,而非对抗的局面。即使是现在,中国共产党第一百年的目标仍是提高中国公民的生活质量,根本还未考虑到其他国家是否是制度上的敌人这一问题。将其他各方视为对手无法解决任何问题,只能带来危害。已谈到的制裁也是这种态度的后果。 鲍姆格特纳先生被问及慕尼黑市能为中国企业提供一个有吸引力的驻地的可能性。他认为这得依赖于持续的相互交流。重要的是保持联系并从而了解中国合作伙伴的需求。与艾旺格先生一样,他强调了伙伴关系中合作的重要性。因此,慕尼黑市提供了专门负责中国企业利益的联系人。慕尼黑市、巴伐利亚州经济部以及中国总领馆共同在此进行了密切合作。 当被问及今年在巴伐利亚中国春节之后是否终于能再次举办十月啤酒节时,他遗憾地未能给出明确的答案。但慕尼黑绝对值得一游——中国也同样如此。 牛年将带来什么? 施改革问三位先生,他们对这个牛年有什么工作上的和私人的憧憬。 对鲍姆格特纳先生来说,最重要的事情是双方保持联系,这将是继续保持良好业务和维系关系的关键。 张总领事透露自己生于牛年。对他来说,这一年要有雄心壮志。同时,在这个特殊的一年中保持脚踏实地也极为重要。他建议通过新冠疫情下限制进行沉思和反省。 用农场主兼猎人胡伯特·艾旺格自己的话来说,牛是品行良好的牲畜。只有通过持久的努力才能摆脱危机。重要的是,现在要做好工作,种子最终才会发芽。最后,他感谢鲍姆格特纳先生和张先生一直以来的良好合作。 在传统节目“中国巴伐利亚快问快答”正式结束后,参会者被分配到各个虚拟房间。在这里,他们可以自主交流,或在赞助商的“展位”上咨询信息。 虚拟的巴伐利亚中国春节晚会在一些参与者享受着真实的参与者礼包中的青岛啤酒中结束了。
中欧全面投资协议:双边并购新的希望

中欧全面投资协议:双边并购新的希望

经过7年的谈判,欧盟与中国的投资协定于2020年底达成。该协议将确保中欧经济伙伴之间的投资环境更加平衡。德国和中国企业都将从新的更具建设性的监管框架中受益。 尽管受到新冠危机影响,2020年欧盟与中国的贸易额仍持续增加,5860亿欧元的年贸易额也使中国超越美国,自欧盟成立以来首次成为其最大的贸易伙伴。这使得新达成的《中欧全面投资协定》(“协定”)变得更加重要,通过其中包含的公平、促进贸易关系的规则,该协定对参与双边经贸的各方均为重要进步。 放宽市场准入 协定旨在减少中欧在市场准入方面现有的不对称问题。在中国,多个行业领域中严格的中外合资要求将被取消。特别是在制造业和汽车行业、包括新能源汽车行业,德国企业将可获得全面准入。同时,近几年中国已经逐步开放的金融服务行业内的中外合资及外资股权上限要求也将取消,包括银行、证券交易、保险和资产管理等领域。此外,中国还承诺解除医疗(私立医院)、环保服务、研发(生物资源)、电信和云服务、商业服务和国际海运等领域的投资限制。 对于德国企业来说,一半以上德国在中国的投资都可从此次协定达成的扩大市场准入中获益,特别是在汽车和制造业,包括化工、电信设备、运输设备和医疗设备生产等领域。现在,这些行业的德国原始设备制造企业未来可以100%拥有其中国子公司的股权并提取利润,而无须与中国合资方分享利润。 公平竞争环境 除了中欧之间市场准入的不均衡,竞争条件的不平衡也是另一个讨论焦点。对此,协定向创建一个“公平竞争环境”迈出重要一步。这其中包括对国有企业市场行为的约束、提高政府补贴透明度以及防止强制技术转让等方面的规定。 首先,中国国有企业被要求今后完全以经济标准为基础进行决策。在其进行买卖货物或提供服务时,应对德国公司一视同仁。同时,协定还对中国政府提出透明度要求,以确保更好的计划性及更高的法律确定性。这些要求主要包括为评价特定国有企业市场行为而进行的信息交流、关于补贴的磋商程序和为外国公司提供平等进入标准制定机构的机会。 协定还禁止未来各种强迫技术转让的投资要求,如向中方合资伙伴转让技术、对研究机构的本地化要求或在技术许可中干涉合同自由。此外,协定还加强了对商业秘密的保护,防止行政机关未经授权披露其在商品或服务认证过程中获取的商业秘密。 德国企业在中国的机遇 在中国企业过去多次对德国掀起并购风潮之时,德国企业主要以绿地投资而非并购交易的方式在中国投资。鉴于协定在大量行业领域取消合资要求、允许外资并购,中德之间上述投资行为差异预计将在未来有显著转变。 市场竞争条件的改善也为德国企业提供了新的、可持续的增长机会。中国巨大的市场潜力以及从新冠疫情影响中迅速恢复的经济将创造更多的增长,德国投资者在中国市场的投资交易量也将随之增加。例如,巴斯夫集团在中国华南地区进行总额高达十亿美元建设投资项目进行同时,巴斯夫创投又于近日宣布投资位于中国杭州的初创生物技术公司恩和生物科技有限公司,发展清洁高效的工业合成生物技术。 对中国在德直接投资的影响 与中国市场的全面开放相比,协定只在传统能源和可再生能源领域对中国投资者承诺了少量的额外开放,因为在协定出台之前,欧盟市场已经基本对中国投资者全面开放。不过,各成员国实行的外商投资审查与控制措施不受协定影响。 尽管缔结协定对中国在欧投资条件没有重大直接影响,但其仍然向中国在欧洲的投资发出积极信号,中国对德投资活动有望再次活跃起来,为一段时间以来一直处于衰退状态的中德并购交易市场带来转机。 总结 协定为在欧盟和中国之间建立一个公平的竞争环境提供了有力支持并为中德间的双向投资提供了新的机会。然而,对中国在协定框架下所作的逐步开放仍须结合中国目前正在进行的更广泛的政治经济发展情况来审视。中国政府正日益加强对信息技术、互联网基础设施和服务、人工智能及重大设备制造等战略相关行业的控制,以确保技术自主权。而最近出台的外商投资安全审查规定及其他保护国家安全方面的法律法规及措施意味着德国企业未来在中国的经营中仍将面临障碍。

简政放权——中国鼓励符合国家产业政策的对外投资

在政府的鼓励和支持下,中国企业对外投资数额逐年增长,2015年首次超越外商对华投资数额,2016年更是创下超2千亿美元的历史新高。而随着中国对海外投资监管政策的调整,2017年中国企业海外并购呈现出减缓之势。究其原因是中国政府在2004年至2014年期间对境外投资的管控逐渐放宽,而自2016年年底以来又逐步收紧。政策收紧的主要原因是人民币的暂时疲软、中国资本的严重外流以及中国外汇储备从2014年中期的近4万亿美元急速降至2016年年底的3万亿美元。此外,企业界不断增长的负债也成为中国政府的担忧。 对外投资政策的收紧 为了引导和规范企业境外投资方向,推动境外投资符合国家产业政策,进而带动中国实体经济的发展,中国政府的对外投资政策自2016年底开始趋于审慎,对外投资规定也相应被修改。2016年底,国家有关部门在就境外投资问题回答记者提问时指出,在推进对外投资便利化的同时应防范对外投资风险。2017年1月,国务院国有资产监督管理委员会(“国资委”)出台了《中央企业境外投资监督管理办法》,强调中央企业境外投资应专注于主营业务,原则上不允许从事非主业投资。2017年8月,《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(“《指导意见》”)公布。2017年12月初,《民营企业境外投资经营行为规范》出台。2017年12月底,中国国家发展和改革委员会(“发改委”)修订了《企业境外投资管理办法》,以部门规章的形式明确国家境外投资监管制度的整体思路和方向。 新《企业境外投资管理办法》 2017年12月26日,发改委公布了新的《企业境外投资管理办法》(“《新办法》”)。《新办法》自2018年3月1日起施行。《新办法》主要修改了备案、核准的监管机关和审批时限,并在“敏感行业”中增加了兜底条款。 此前的规定(2014年《境外投资项目核准和备案管理办法》(“9号令”)) 根据目前的规定,进行境外投资的中国企业,如果投资项目属于敏感区域或行业,必须由国家发改委核准。其中投资总额20亿美元及以上的,需要由国家发改委提出审核意见报国务院核准。其他境外投资项目则实行备案管理,中央管理企业的境外投资项目和地方企业中方投资额3亿美元及以上的,由国家发改委备案;地方企业中方投资额3亿美元以下的境外投资项目,由各地方政府投资主管部门备案。 监管机关的部分变化 《新办法》取消了国务院的审批权,自2018年3月1日起,所有敏感类项目全部由国家发改委负责核准。不涉及敏感区域或行业的投资项目,无论投资总额的多少,仍采用备案制度,且保留了划分中央与地方政府监管权限的3亿美元门槛。此前,由国家发改委审核、备案的投资项目必须由省级政府发改部门初审后再转报国家发改委。《新办法》取消了这一要求,地方企业可通过网络系统直接向国家发改委递交申请材料,而无需地方政府发改部门的介入。 敏感行业的兜底条款 《新办法》为“敏感行业”增加了兜底条款,规定“需要限制企业境外投资的行业”也属于敏感行业。修改后的《新办法》符合2017年8月公布的《指导意见》的思路,尤其是《指导意见》中对限制类和禁止类投资项目所进行的归类。例如,限制类包括房地产、酒店、影城、娱乐业和体育俱乐部等投资项目,禁止类包括涉及重要的军事技术和产品领域的投资项目。根据《新办法》,发改委还会发布敏感行业目录,预计也会将《指导意见》中所述的限制类、禁止类行业纳入其中。 取消预先报告制度 目前,投资额3亿美元及以上的境外投资项目,中方投资主体在签订具有约束力的合同或者递交具有约束力的报价之前必须向国家发改委递交项目信息报告。只有符合中国境外投资政策的项目,才会予以批准并出具确认函。修改后的《新办法》取消了这一规定,即使是规模较大的投资项目,也无需再撰写项目信息报告,不必经过国家发改委的预先审核,也不用提前获得确认函。 核准或备案的时间要求 根据《新办法》的规定,中国投资主体只要在投资项目实施前(例如为项目投入资产、权益或提供融资、担保前)能够获取核准文件或备案证明便可。而按照目前的规定,要在签订投资项目的合同之前获取,或至少在签署的合同中声明,只有当取得核准文件或备案证明后合同才生效。当然,中国企业现在也可以尽早提出申请。需要留意的是:如果中国投资者在签订合同之后不能出具核准文件或备案证明,在履行合同时会造成延迟。因为中国的外汇管理局、海关或银行在没有有效的核准文件或备案证明的情况下,不会办理相关手续。尤其是收购海外企业的款项无法从中国汇出。 核准或备案期限 对于需要核准的投资项目,发改委在受理申请文件后,如认为确有必要,应在4个工作日内委托咨询机构进行评估。咨询机构的评估时间原则上不超过30个工作日,情况复杂的,可以延长评估时限,延长的时限不超过60个工作日。在《新办法》颁布之前,咨询机构的这一评估时限原则上不超过40个工作日。如果无需委托咨询机构,核准机关应在收到申请文件后20个工作日内,特殊情况下在30个工作日内,作出是否予以核准的决定。如果仅涉及需要备案的投资项目,投资主体在材料被受理后的7个工作日内就可收到备案证明。 间接投资的报告义务 《新办法》还新增规定,如果中国企业通过其海外子公司(不涉及中国企业直接投入资产、权益或提供融资、担保)开展3亿美元及以上的非敏感类投资项目,必须向国家发改委报告相关情况。涉及敏感行业和区域的投资项目,依然实行核准管理。投资总额低于3亿美元的非敏感类投资项目,无需报告也不需要备案。至于报告中需要包含的信息和事项,还有待发改委进一步公布具体要求。在实践中,报告与备案究竟存在何种差别,也尚不明确。 展望 在中国政府收紧境外投资监管政策后,就涉及核准的项目,原则上只有符合国家方针和中国产业政策时才会获得批准。但《新办法》也在一定程度上减轻了中国投资者的负担:取消了省级发改委的转报程序,直接向国家发改委递交申请,从而加速整个流程;较大型的投资项目,无需预先报告获取确认函;只有特定情况下的境外投资才需要核准,大部分投资项目适用备案程序且可以通过网络系统提交相关文件。但是,敏感行业的兜底条款尚不明确,有待发改委公布具体的敏感行业目录,以便中国企业在进行境外投资时更好地规划。不明确的还有,对于需要备案的项目,在申请中需要递交哪些具体的信息和资料,是否会对备案项目进行实质性审查。预计发改委还会对此发布实施细则。虽然根据《新办法》的规定,中国投资者可以在签订合同之后、合同执行之前出具核准文件或备案通知书,但实践中我们仍建议根据项目情况在签订合同之前就提交相关申请材料,以便及早获得交易的确定性。

国资委对海外并购企业的盈利能力作出规定

中国国资委对100余家中央管理企业进行监管。因而国资委也负责审查这些国企的海外投资。尤其是审查这些投资是否符合国家的投资重点。最新的《第十三个五年计划》明确指示,中国经济在某些产业里应成为全球技术的领导者,其中包括环保型汽车、新能源、能源效率、新材料开发、生物科技和信息技术。在《中国制造2025》战略中还有针对性地补充了中国工业全面升级的内容。该战略还特别鼓励国企在这些产业进行海外投资。 对盈利能力的要求 在这个官方规定的策略背后,国资委于数月前对其监管的国企的海外投资设定了额外的要求:这些海外投资的标的企业必须即刻具有盈利能力。国资委就此情况作出回应:过去中国在海外并购中主要聚焦于获取先进技术、收购知名品牌和进入西方市场等方面,而标的企业的盈利能力则没得到足够重视。与之相反:在过去数年的竞标过程中,中国企业常常以高额的收购价,对维持营业点和就业岗位作出大量的保证来保障成功收购海外企业。这样做有着充分的理由:因为过去的十年中,中国投资者想极力摆脱“技术强盗”的恶名,即在西方购买廉价的企业,把生产线搬回中国并在西方裁员。中国的努力最终获得了回报。中国的投资者以其可靠性而享誉世界,他们只对海外投资企业进行温和的干预并给当地的管理层保留了足够的空间。 亏损情况加重 从企业经营状况的角度来看,这种处理方式有时是灾难性的。例如对工作岗位和营业点进行广泛的保证经常会导致标的公司迫切需要的重组推迟数年。个别收购项目的亏损年复一年已达到上亿欧元。 新指标 这种因海外标的企业盈利能力不强,造成国有资产损失的状况应该画上句号了。那么国资委对国企境外投资的具体指标是怎样的呢?海外收购企业必须能产生短期、中期和长期的投资回报。不仅仅要考察标的企业总公司的情况,而且被收购的集团中的所有子公司也会是考量的对象。因而由国资委监管的国企在进行海外并购活动的时候,除了考虑获取技术、知名品牌和市场准入之外,也会越来越重视标的企业实际的盈利能力,而不仅仅是在并购流程中所承诺的盈利能力。 执行问题 对于已进行投资的项目,如果不能满足上述的条件,就意味着要进行重组。而在采取何种重组方式的问题上,国企可自由选择。也就是说,国资委仅会给出指标,但不会干预国企的业务决策。可以考虑的就有典型的成本削减计划,例如整合营业点和/或裁员,又或者是公司法上的措施,例如把一家亏损的公司合并到另一家盈利的公司。如果采取的措施不奏效,最终就只能出售或变卖相关的公司。 影响广泛 那么对私企的海外投资以及那些例如省级政府所属的国企又适用哪些规定呢?由于国资委的权力只局限于央企,所以新的国资委指标目前对于这些企业没有直接的影响。但是这类新指标表达了国家政府的基本意愿。所以可以预期,这个规定无论如何也会影响到发改委和国家外汇管理局在对并购进行审查时实际的判定。大型的国营银行也会在决定是否放出并购贷款时会考虑到新的国资委指标。 结论 新的国资委指标总共表达了两点重要信息。其一,国资委规定了国企的投资管理要专业化。对于持续亏损的企业,即使是西方投资者,除非并购后马上采取严厉的重组措施,否则也不会进行投资。其二,通过国资委这个措施,巩固了市场上已经可以观察到的一种趋势:中国投资者在海外并购中不再会是困境企业的救星。
Symbolbild Chinas erstes Zivilgesetzbuch

聚焦中国首部民法典

总体来看,《民法典》将私法编成法典,调整的是个人之间的关系,基本上涵盖了公民社会的方方面面,包括关于人身权和财产权、婚姻、继承、侵权和合同的法律规定。《民法典》的重要性也体现在公众对立法过程的积极参与,其公布的草案征集到约900,000条公众意见。 《民法典》将现有单独民事法律规范,例如《物权法》、《合同法》等,编订纂修成统一的法律文件。因此,《民法典》的主要影响在于建立了一套完整且合乎逻辑的民法体系,从而减少了1986年至2009年间颁布的单行民事法律之间的不一致。 民法典简史 中国共产党于1997年确立了依法治国的基本方略,但其民事相关的法律制度建设可以追溯至新中国成立之后。当时,建立市场经济迫切需要民事法律,而制定民法典在短期内被认为是不现实的。因此,中国遵循循序渐进的立法模式,制定了深受德国民法典影响的单行民事法律。该进程始于《婚姻法》(1980年),随后是《继承法》(1985年)、《民法通则》(1986年)、《收养法》(1991年)、《担保法》(1995年)、《合同法》(1999年)、《物权法》(2007年)和《侵权责任法》(2009年)。 2014年,共产党十八届四中全会决定编纂民法典。在“两步走”的编撰思路下,全国人民代表大会首先于2017年通过了《民法总则》。随后两年间,全国人民代表大会常务委员会对各分编草案进行了整体审议和拆分审议。2019年12月,由民法总则和各分编草案合并形成的民法典草案提交全国人大常委会审议。最终,全国人民代表大会在2020年5月通过了《民法典》。 实施细则 自2021年1月1日起,《民法典》将废止现有单行民事法律,届时包含大量规范的众多实施细则也将废止。如果没有这样的实施细则,那么在很大程度上充斥着模糊措辞的《民法典》将缺乏规范。因此,中华人民共和国最高人民法院2020年度司法解释立项计划表明,其将在2020年底前出台相关司法解释,以进一步澄清未解决的问题。 《民法典》概览 《民法典》包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任七编。本文将重点探讨《民法典》对商业活动的重大影响,因此,人格权、婚姻家庭和继承编不在本文的探讨范围之内。 此外,由于篇幅限制,作者无法深入探讨所有(经修订)段落,而仅能就与商业活动有关的最重要的创新进行探讨。 对商业活动的影响 物权 物权编主要以2007年《物权法》为基础,论述了人对物(即动产或不动产)享有的绝对权利,如所有权、用益物权和担保物权(即抵押权、留置权等)。 物权编带来最实质性的变化涉及用益物权: 用益物权:《民法典》第367条引入了居住权,与承租人基于租赁合同享有的合同权利相比,居住权具有绝对性质。相较于公寓房屋所有者和第三方,强化了对于居住权人的保护。 合同 合同编主要以1999年《合同法》为基础,共526条,是《民法典》中最全面的一编。本编由三个分编组成:通则、典型合同、准合同。其中,《民法典》规定了十九种有名合同,相较于原《合同法》,增加了保证合同、保理合同、物业服务合同以及合伙合同。 合同编带来较大变化的规定涉及合同的解除: 持续性义务的终止权:对于涉及一方持续性义务的不定期合同,第563条规定了双方在合理期限之前通知对方后解除合同的权利;但是,双方可在基础合同中就该解除权达成一致的范围尚需司法解释界定。 侵权责任 侵权责任编主要以现行2009年《侵权责任法》为基础编制,该编规定了侵犯民事权利(“侵权”)面临的民事责任。 《民法典》最后一编中值得注意的一项创新是下述有关环境侵权的条款: 环境污染侵权责任:在产品责任或知识产权侵权等特殊领域中,现有侵权法已将对侵犯民事权利行为的所谓“惩罚性赔偿”引入中国侵权法。一般而言,侵权法的主要功能是补偿受害方,因此,在这种“补偿性赔偿”之外规定的惩罚性赔偿则被视为例外。除现有的惩罚性赔偿外,《民法典》第1232条还规定了故意污染环境、破坏生态造成严重后果情况下的惩罚性赔偿。 结论 《民法典》是中国法治建设的里程碑,其规范财产权、合同、人身权、家庭、婚姻继承和侵权,涵盖社会生活的方方面面。除作为广泛而统一的汇编法典外,《民法典》在很大程度上是对现有单行民事法律的归并。 由于《民法典》各段的措辞晦涩,中国最高人民法院计划将制定并颁布相关司法解释。因此,中国《民法典》的实际影响在很大程度上取决于该司法解释和后续的实施细则。

中国收购公司势头将有所上涨

作为一家投资银行,林肯国际股份公司(Lincoln International AG)为企业主在结构化销售过程中给予支持,同时也为中国的潜在买家提供服务。服务范围从民营企业、上市公司到国有企业。董事长Michael Drill博士在这次采访中谈到了中德并购市场的发展。正如他所指出的那样,中国收购公司的势头在近几年有所下降。但从中期来看,他认为该势头将持续上涨。 中德投资平台:中方参与的公司收购近来呈现放缓迹象。德国并购市场上还有多少中国买家? Drill:我们预计中德间的并购交易将再次显著增加。我们具体估计持续每年都有约40家德国企业被中国收购。近年来,中国政府对资本输出进行了管制,并十分重视对国内的大力投资,以克服国内经济增长放缓的问题,朝着自给自足经济的长期目标迈进。也由于与美国的贸易争端,2018年和2019年的国民经济增长速度最终达到几十年来的最低水平。然而,中国的经济景气度自入秋以来出人意料地迅速从新冠危机中复苏过来。2021年的GDP预计将增长8%。这一强劲的涨势--加上中国的双循环战略--将极大地增加政策和大企业对拥有特殊专业技术和专业知识的欧洲公司进行收购的意愿。 就另一方面而言,会不会出现中国国企买空德国经济的情况? 不会的。在过去的十年间,中方在德国进行的公司收购和直接投资总共花费了约100亿欧元——相比之下,德国企业同期在中国的投资是这一额度的九倍左右,尤其是绿地工厂和合资企业。 德国企业目前在中国是否比其他欧洲国家的企业更受欢迎? 对的。我们观察到工业企业的吸引力仍尤其强劲。机器人制造商库卡和特种机械制造商克劳斯玛菲的收购绝对只是一个开始。两年半前,我本人为萨克森飞机制造供应商COTESA出售给中国安泰科技提供咨询服务。在这项交易中,高质量纤维复合材料部件的生产技术和专业知识是关键所在。 但德国政府难道不希望通过收紧对外贸易条例来阻止此类收购的发生吗? 政客们担心“中国制造2025”等国家操控的投资项目将助力中国经济崛起,有损德国利益。德国联邦经济事务和能源部于2020年12月禁止中国国有军工企业中国航天科工集团收购通信技术公司IMST也因而不足为奇。德国政府于2018年也利用否决权禁止了中国投资者对Leifeld Metal Spinning的收购。 您认为对外贸易条例在哪些情况下会带来交易问题? 如果目标公司属于真正关键技术领域,在德国联邦国防军的供应安全中发挥重要作用或对维护我国内部安全有决定性贡献,就很难得到德国联邦经济事务和能源部的必要批准。但这实际上只对少数交易有影响。   个人简介 Michael Drill博士是总部位于法兰克福的Lincoln International AG的董事长,也是德语国家地区和比荷卢经济联盟地区的战略和运营业务主管。二十五年来,他一直活跃于并购、公开收购、公平意见和分拆公司领域。他的客户包括大型企业、中型家族企业和私募股权集团。
欧盟外资审查新条例和进一步收紧的外商直接投资

欧盟新的外资审查条例以及德国对外商投资审查的进一步收紧

欧盟外资审查新条例于2020年10月11日正式实施,该条例确立了欧盟层面审查外商直接投资的法律框架。德国近来也对《对外贸易法》进行了多处修改。不久前,德国联邦政府还禁止了高科技公司Mynaric与中国的业务往来。种种变化和动作都预示着德国和欧盟将加强对外商投资的管控。本文将简要介绍当前的变化,讨论其对中德跨境并购交易的影响并给出了切实可行的应对建议。 欧盟外资审查条例的实施 2019年3月19日,欧盟通过了针对外商直接投资的审查条例(第2019/452号条例)(以下简称《条例》),该条例于2020年10月11日实施。条例的颁布可以说是顺应成员国内部及整个欧盟逐渐严格的对外商投资审查的趋势。 与欧盟国家援助法的程序不同,条例并未确立欧盟层面独立的外资审查程序,而是确立了欧盟成员国之间就外商直接投资进行更多协调与交流的制度框架,直接适用于所有欧盟成员国。欧盟委员会和其他欧盟成员国可以就该外商投资对欧盟以及本国的影响发表意见。欧盟成员国必须对该意见进行“最大可能的考虑”,但并不受其约束。也就是说,批准或否决某项外商投资的决定权仍然掌握在各成员国手中。另外,条例没有对外国投资者设定任何直接的(申报)义务。 根据条例,正在审查外商直接投资的成员国应当尽快将相关信息提供给欧盟委员会和其他成员国(《条例》第6条第1款)。收到信息后,如果欧盟委员会和其他成员国认为该项外商投资会危害其安全或公共秩序,则必须在35天内向正在审查外商直接投资的成员国发表意见(《条例》第6条第6款)。若需要成员国补充提供信息,则前述期限还可以延长。为了履行条例设立的信息交流义务,德国联邦经济事务和能源部(BMWi)为此建立了合作联络点,作为与欧盟和其他成员国主管机构沟通的桥梁。预计欧盟外资审查条例将主要会对德国《对外贸易法》和《对外贸易条例》(AWG / AWV)框架下的审查程序和期限产生影响,导致在德国的并购交易延迟的情况。此外,德国也在审查标准上向欧盟条例看齐。 《对外贸易法》自2013年以来的第一次修正案 虽然德国近几年来多次收紧了《对外贸易条例》(AWV),但对作为基础性法律的《对外贸易法》(AWG)在过去多年来没有过实质性的修订。在欧盟条例即将实施之际,德国对《对外贸易法》进行了七年来的第一次修正,对外商收购将采用更加严格的审查标准。新规定于2020年7月17日生效实施。 在本次修订之前,只有当外商收购可能对德国的公共安全和秩序造成“实际危害”的情况下,德国联邦经济事务和能源部才可以限制或禁止收购。而修订之后,当一项外商收购会对德国或其他欧盟成员国的公共安全和秩序构成“预期损害”时,便可以采取相关限制和禁止措施。也就是说,德国将审查标准的地域范围扩大到了欧盟其他成员国,同时将审查的标准从“实际危害”降到了预防性的“预期损害”。这一变化将导致未来更多的收购案受到德国联邦经济事务和能源部的投资审查。根据德国政府自己的预估,每年将因此增加大约20个审查程序。 另一个重要的修改则涉及审查流程对必须进行申报的收购项目的法律后果。对于负有申报义务的收购交易,在德国联邦经济事务和能源部结束审查之前,属于效力待定的状态。即在审查过程中,不得对收购交易进行交割。这一变动是为了防止在审查过程中交易双方在事实上完成交割行为,从而破坏审查的​​目的。在禁止交割期间,卖方也不可向买方提供任何与安全相关的公司信息。违反交割禁止规定的,将面临最高五年的监禁或罚金。过失行为也可能​​面临相应的罚金。 法律修正案还调整了德国联邦经济事务和能源部的审查期限。涉及跨行业的投资审查领域,德国联邦经济事务和能源部必须在知悉收购交易后两个月内作出是否开启正式审查程序的决定,该期限以前为三个月。修改后,涉及跨行业的投资审查和特定行业的投资审查都适用统一的期限。 此外,德国计划对《对外贸易条例》作进一步的修改。生物技术、半导体、人工智能、机器人技术和量子技术等领域将可能被定义为关键技术,第三国的投资者收购该领域内的公司10%以上的股权时可能也必须进行申报。 “新冠”修正案 由于担心欧洲的企业受新冠肺炎疫情的影响可能成为国外投资者尤其是来自中国的投资者的收购目标,在条例实施之前,欧盟于2020年3月26日发布了《保护具有重要战略意义资产的指导方针》,旨在呼吁各成员国利用其现有的管控体制,对来自非欧盟国家的外商直接投资行为进行审查,尤其是对健康、医学研究、生物技术和基础设施等领域的收购行为。在此背景下,德国也进一步收紧了对外商投资的审查,并于2020年6月30日通过了对《对外贸易条例》的第15次修订,将“个人防护设备、抗生素、疫苗、治疗高传染性疾病的药物等”纳入“与公共安全相关的行业”,以保障德国医疗卫生系统的供应安全,收购这些领域的德国企业时必须主动向德国联邦经济事务和能源部进行申报。 加强对单一商品的出口管制——Mynaric案 德国联邦政府很少禁止企业与中国开展进出口贸易业务。但是,2020年7月,德国高科技初创企业Mynaric却不得不因为德国联邦政府的出口禁令终止与中国的业务往来。来自慕尼黑的Mynaric专注于通过激光束进行卫星通信技术。Mynaric曾打算通过管理层收购(Buy-out)来转让其在华业务。由于该公司意识到其产品的战略意义,因此在准备阶段便向德国联邦政府主动申请对华出口的审批。然后却收到禁止出口的禁令。德国联邦政府行使《对外贸易法》第6条第1款和第4条第1款中规定的单独干预权(Einzeleingriff),禁止Mynaric向中国客户出口相关的技术。随后,Mynaric宣布将终止与中国客户当前唯一一份价值170万欧元的合同,并将立即停止与中国的所有业务往来。尽管该交易本身并不在外商投资审查的法律框架内,但德国政府却通过出口管制的间接手段禁止了向欧盟以外的第三国家出售业务和技术。从这个案例中可以看出,未来不排除《对外贸易法》中的出口管制将成为外商直接投资新障碍的可能性。 结论 欧盟和德国持续收紧对外商投资的审查。对于非欧盟国家的投资者在德国的收购活动虽然仍将按照德国的法律规定进行审查,但欧盟新的外资审查条例提高了整个审查过程的复杂性,投资者必须预留更长的审核时间。因此,中国的投资者应及时分析收购项目是否会影响多个欧盟国家,在对目标企业进行尽职调查的过程中必须考虑到潜在的外商投资申报义务。整个审查流程可能会耗费更多的时间和精力,对交易规划和交易安全造成不利影响,导致交割迟延。因此,投资者应当为交易预留更多的时间和成本。同时,交易的不确定性,尤其是不确定的法律概念的引入(如“预期损害”)和审查标准的变化,可能导致非欧盟国家的投资者处于不利地位,尤其在拍卖程序中,非欧盟的投资者可能不得不提出其他有吸引力的条件抵充掉交易的不确定性。收紧的外商投资审查尤其限制了中国投资者通过并购形式进行的海外扩张之路,但预计未来可能会看到更多来自中国的绿地投资。 第十届陆德并购论坛的后续报道 上一篇来自菲利普·蒂茨(Philipp Dietz)和沈博士的文章是源于他们在今年陆德并购论坛上的报告“害怕中国? —— 柏林再次收紧了对外商投资的审查”。有关陆德并购论坛的更多信息,请联系本文的作者。 上一篇来自菲利普·蒂茨(Philipp Dietz)和沈博士的文章是源于他们在今年陆德并购论坛上的报告“害怕中国? —— 柏林再次收紧了对外商投资的审查”。有关陆德并购论坛的更多信息,请联系本文的作者。 每年的陆德并购论坛会在德国陆德律师事务所(Luther Rechtsanwaltsgesellschaft)的多个办公点举行,并且在最近几年已成为众多公司和并购部门首席执行官及高管日历上的固定日程。在周年纪念之际,第十届陆德并购论坛于2020年9月29日举行,由于Covid-19的影响使得该论坛不得不破例在线举行。尽管如此,线上活动还是与往年一样通过报告和小组讨论全面概述了德国和欧洲并购市场中的机遇与挑战。 除了陆德和最佳伙伴律师事务所的法律专家之外,博世(Bosch),波士顿咨询公司(Boston Consulting),Falkensteg和NCF Corporate Finance的公司代表和顾问还就诸如汽车行业的发展机会,对陷入危机的公司进行投资以及在欧洲进行跨国并购的风险等方面做了报告和讨论。针对全球新冠疫情背景下的资产剥离以及并购保证及补偿保险(Warranties & Indemnities Insurance,W&I)的重要性给出的实用提示,与新的欧盟审查法规以及进一步加强外国直接投资管控一样,都成为参会者关注的焦点。  
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新冠疫情期中德并购交易中的合同保护机制

新冠疫情大流行对很多公司并购的交易双方造成了打击。受疫情影响,对标的公司的估值及相关收购价格对买方而言可能不再合理。鉴于中德间并购交易多为中国投资者收购德国企业,对于已签约的交易,投资者需要关注其能在多大程度上寻求对收购价格进行调整或能够行使其他合同权利(如合同解除权)以保护自身利益。而有计划在德并购的中国投资者也应注意,未来哪些合同条款在中德并购交易中可能变得更加重要。 合同约定的收购价格调整 通常,公司收购协议会排除适用法定条款。因此,是否可以在签约后对收购价格进行调整主要取决于合同约定。如果并购协议中已经约定收购价格调整机制——通常通过约定所谓的交割账户——则卖方一般需承担标的公司在交割前财务状况恶化的风险。对投资者而言,若标的公司在交割前财务情况因新冠疫情受到不利影响,则上述机制可以对收购价格作出对其有利的调整。不过,一般情况下,作为最终收购价格计算基础一部分,投资者对标的公司商业发展机会的判断和商业预期并不能通过交割账户进行调整。在此前的并购交易实践中,德国卖方大多会要求固定收购价格,中国投资者在签约后对收购价格进行调整的空间很小。新冠疫情的出现可能改变这一交易实践。目前,已经可以在市场中观察到,中国买方使用交割账户条款的意愿更强烈。 未能满足交割条件 除调整收购价格外,另一个问题是中国投资者何时可以解除整个收购协议。一种可能是协议规定的交割条件无法满足。若交割条件中包含取得政府批准(如反垄断许可或外商投资审查许可)或中国投资者公司内部决议批准,则未能获得该项批准可能导致相关交割条件无法满足。如果合同中约定了“交易完成最后期限日”,则一个或多个成交条件截至该日期仍未满足时,买方(或双方)可解除合同。 援引重大不利变化条款解除合同 最近几个月,所谓的 "MAC"(重大不利变化)条款被广泛讨论。并购协议中的这一规定使买方(或双方)在交易的基本条件发生重大变化时有机会在签约后和交割前解除合同。尽管此前在欧洲大陆公司并购协议中重大不利变化条款很少见,现在投资者会越来越多地要求在协议中加入该条款。从买方角度看,重大不利变化条款应尽可能设置得宽泛和全面一些,既包括整体经济形势的重大变化,也包括目标公司财务状况的恶化。但在拟定条款时应注意,中国买方能否成功地援引重大不利变化条款,取决于相关连结点及其影响的设定是否足够宽泛,同时又能被具体证明。仅仅提及新冠疫情大流行并不足以成为合同解除理由,也不能自动被解释为包含在重大不利变化条款适用范围内。不过,预计这类条款在今后中德并购交易中将会变得越来越重要。 违反卖方陈述与保证 新冠疫情大流行也可能影响卖方针对目标公司作出的陈述与保证。例如,一般情况下,标的公司不存在申请破产的理由属于卖方基本保证,在交割时这项保证仍需成立。如果在此期间标的公司因疫情出现财务困难,不能排除潜在破产风险,则根据协议条款具体规定,卖方违反相关陈述与保证可能导致(事实上)对收购价格进行调整或成为买方解除合同的理由。中国投资者可能寻求将这类违反卖方陈述与保证的情形作为(调整收购价格的)谈判砝码。 违反“正常开展日常经营/业务”条款 若交易从签约到交割相隔时间较长,则买方一般会要求卖方保证在这段时间内标的公司管理得当,且管理措施在公司正常经营范围内。但近几个月来受到新冠疫情影响,许多企业被迫采取了非常措施,如临时关闭工厂、大范围采取短期工作制,乃至申请国家补贴等。这些措施在多大程度上违反并购协议规定的正常开展日常经营/业务条款、此类违约是否可以构成买方解除合同的理由,需要根据个案进行判断。未来,对此类条款的谈判将变得更加重要,以确保一方面卖方仍可针对突发危机采取合理措施,另一方面买方在该条款下获得足够保护免受异常变化的影响。 总结 除非已经在合同中约定了解除权或收购价格调整机制,现有的公司收购协议中的条款无法为中国买方在新冠疫情背景下提供更多谈判砝码。不过,这在事实上并不能阻止投资者寻求重新谈判。对此,德国卖方应有所准备。未来,预计中国投资者可能会要求在并购协议中加入重大不利变化条款等在此前的交易中较少使用的合同条款。
新颁布的《中华人民共和国出口管制法》

新颁布的《中华人民共和国出口管制法》

新颁布的《中华人民共和国出口管制法》(以下简称“《出口管制法》”)于2020年12月1日生效。该法已于2020年10月17日经中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定通过。《出口管制法》是中华人民共和国首次针对出口管制出台的全面法律规则——对中国的出口贸易具有重大影响。 截至目前,中国已对“两用”(如密码技术或人工智能领域产品)或“核”领域的各类物项及诸如生物或化学物项的出口管制,以及对有关物项清单均有所规定。新《出口管制法》现将出口管制并入一部法律,同时极大地拓展了其范围,并强化了管制与实施机关的地位。建议与中国有联系的企业,深入考察自身作为中国出口管制物项的出口商、进口商或最终用户可能会受到的影响,并在可能的情况下,作出必要调整。 涵盖的出口业务 该法不仅规定了从中国境内出口相关物项,其还包括向外国自然人、法人或其他组织供应这些物项,以及这些物项的过境、转运和再出口。同时,只有在出口商事先获得相应出口许可的情况下,出口管制物项的出口业务才被允许进行。作为出口许可申请的一部分,出口商等有义务提交关于受管制物项的预期最终用途和最终用户的文件。 出口管制物项 出口管制物项首先是指所有属于《出口管制法》第2条所列类别之一的物项(包括技术资料和其他数据)。除军事、核和“两用物项”(既用于民事,又用于军事)等外,还包括所有“与维护国家安全和利益相关”的货物、技术和服务。 “国家利益”和“国家安全”这两个不确定的法律概念给了主管机关很大的裁量权。由于《出口管制法》本身未就所提及的物项清单作出(除一般定义以外)进一步的具体规定,如果公司想在具体的出口交易中评估是否遵守了《出口管制法》的规定,遇到的情况则更加复杂。特别是,该法并未对参见的出口管制物项目录作出具体规定。 相反,《出口管制法》第4条笼统地提及出口管制物项清单和目录。对于《出口管制法》生效后特定物项的出口管制规定(如针对两用物项)是否会继续适用,以及《出口管制法》和现有的特定物项出口管制清单是否重合的问题,只有主管机关的应用实践和公布的实施细则才能予以明确。但是,或许可以认为,至少在过渡时期,此前针对个别出口管制物项目录的特别规定仍会继续适用,而这将进一步增加中国出口管制制度的复杂性。 根据《出口管制法》第12条,除《出口管制法》第2条界定的普遍受出口管制的物项外,根据《出口管制法》第9条的规定仅受临时出口管制的物项(不超过两年)也需获得出口许可(例如为实施针对特定国家的禁运)。更让公司头痛的是《出口管制法》第12条的额外规定,根据该条,出口商知道或应当知道可能危害国家安全或国家利益的物项,也应当视为出口管制物项。因此,即使公司在出口交易中因疏忽而未认识到安全风险或对中国利益的潜在损害,也将面临被制裁的风险。  域外效力 新《出口管制法》的核心要素是其域外效力范围。对此很多人认为,中国希望在出口管制领域也能与美国比肩。违反出口许可规定、改变出口管制物项最终用途或未经主管机关同意向第三方转售的最终用户(和间接进口商),将被列入“管控名单”。如果最终用户和进口商一般性地“危害中华人民共和国国家安全或国家利益”,也会遭受同样的命运。出口商和出口代理商因而不得与列入这份“管控名单”的进口商和最终用户交易。只有在存在正当理由的个别情况下,才能受到豁免。 此外,《出口管制法》第44条还包含一条其范围至今尚难以评估的域外效力条款。根据该条,中华人民共和国境外的任何组织或个人,违反《出口管制法》的规定,危害中国国家安全和国家利益,妨碍履行与个别武器制度相关的防扩散义务及其他国际义务的,将承担法律责任,但该等责任尚未明确。 管制权限与制裁 《出口管制法》赋予主管机关广泛的管制和调查权限,以发现、制止和制裁(潜在的)违反出口管制行为。其措施包括营业场所检查和对涉事公司雇员进行询问,对有关商业文件进行检查和复印,以及扣押出口货物。 一旦发现违法行为,涉事的出口交易企业将面临重罚,罚款金额可高达出口营业额的十倍。此外,涉事的出口企业今后将被普遍禁止从事出口贸易。最后,如果出口企业与此前因违反《出口管制法》而被列入“管控名单”的最终用户和进口商进行出口交易,则其将面临重罚。借此,中国任何类型产品的最终用户和进口商将被事实上切断。 对实践的影响 新《出口管制法》扩大了中国的出口管制,并通过“国家安全”与“国家利益”这类模糊的法律概念赋予主管机关在适用法律时以广泛的裁量权。这给出口商、进口商及最终用户引发了相当程度的法的不确定性。他们都面临着潜在的严重制裁。希望《出口管制法》能够在主管机关的实践及由此公布的更详细的实施细则中得以清晰化。在此之前,建议公司最好考虑《出口管制法》对其与中国有关的进出口交易的潜在影响,并相应调整其合规措施。