陆德


陆德是一家立足德国、面向全球提供法律咨询服务的商事律师事务所,在德国的十个城市、欧洲其他国家和亚洲设有办公室,在全球拥有约400名律师和税务顾问。陆德是德国中型并购交易市场中领军的律师事务所。我们不仅能为客户提供高质专业的法律和税务咨询,也深悉并购交易和各个行业的特殊性。

陆德尤其擅长为中德交易项目提供咨询服务。我们上海的办公室拥有超过二十五名中国执业律师和持其他国家执业许可的境外律师,是上海以德语为工作语言的最大律师事务所,可以就涉及中国法律的所有问题提供全面的咨询服务。我们在德国多个办公室设有由德国和中国律师组成的中国团队,与上海同事相互协作,用中德英三语为客户提供个性化的咨询服务。我们的并购专家具有丰富的跨境并购项目经验,他们了解中德商业文化,并利用他们强大的本地资源优势为中国客户进入德国和欧洲市场提供协助。我们为中国客户提供综合全面的法律和税务咨询,尤其擅长投资项目的架构设计以及辅助中国企业在德国和欧洲进行并购和设立合资公司。我们成功参与了大量的中德并购交易,在为中国企业的境外投资提供咨询方面具有超过十年的丰富经验。欢迎来电来函垂询。

 

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邵万雷 Thomas Weidlich
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欧盟外资审查新条例和进一步收紧的外商直接投资

欧盟新的外资审查条例以及德国对外商投资审查的进一步收紧

欧盟外资审查新条例于2020年10月11日正式实施,该条例确立了欧盟层面审查外商直接投资的法律框架。德国近来也对《对外贸易法》进行了多处修改。不久前,德国联邦政府还禁止了高科技公司Mynaric与中国的业务往来。种种变化和动作都预示着德国和欧盟将加强对外商投资的管控。本文将简要介绍当前的变化,讨论其对中德跨境并购交易的影响并给出了切实可行的应对建议。 欧盟外资审查条例的实施 2019年3月19日,欧盟通过了针对外商直接投资的审查条例(第2019/452号条例)(以下简称《条例》),该条例于2020年10月11日实施。条例的颁布可以说是顺应成员国内部及整个欧盟逐渐严格的对外商投资审查的趋势。 与欧盟国家援助法的程序不同,条例并未确立欧盟层面独立的外资审查程序,而是确立了欧盟成员国之间就外商直接投资进行更多协调与交流的制度框架,直接适用于所有欧盟成员国。欧盟委员会和其他欧盟成员国可以就该外商投资对欧盟以及本国的影响发表意见。欧盟成员国必须对该意见进行“最大可能的考虑”,但并不受其约束。也就是说,批准或否决某项外商投资的决定权仍然掌握在各成员国手中。另外,条例没有对外国投资者设定任何直接的(申报)义务。 根据条例,正在审查外商直接投资的成员国应当尽快将相关信息提供给欧盟委员会和其他成员国(《条例》第6条第1款)。收到信息后,如果欧盟委员会和其他成员国认为该项外商投资会危害其安全或公共秩序,则必须在35天内向正在审查外商直接投资的成员国发表意见(《条例》第6条第6款)。若需要成员国补充提供信息,则前述期限还可以延长。为了履行条例设立的信息交流义务,德国联邦经济事务和能源部(BMWi)为此建立了合作联络点,作为与欧盟和其他成员国主管机构沟通的桥梁。预计欧盟外资审查条例将主要会对德国《对外贸易法》和《对外贸易条例》(AWG / AWV)框架下的审查程序和期限产生影响,导致在德国的并购交易延迟的情况。此外,德国也在审查标准上向欧盟条例看齐。 《对外贸易法》自2013年以来的第一次修正案 虽然德国近几年来多次收紧了《对外贸易条例》(AWV),但对作为基础性法律的《对外贸易法》(AWG)在过去多年来没有过实质性的修订。在欧盟条例即将实施之际,德国对《对外贸易法》进行了七年来的第一次修正,对外商收购将采用更加严格的审查标准。新规定于2020年7月17日生效实施。 在本次修订之前,只有当外商收购可能对德国的公共安全和秩序造成“实际危害”的情况下,德国联邦经济事务和能源部才可以限制或禁止收购。而修订之后,当一项外商收购会对德国或其他欧盟成员国的公共安全和秩序构成“预期损害”时,便可以采取相关限制和禁止措施。也就是说,德国将审查标准的地域范围扩大到了欧盟其他成员国,同时将审查的标准从“实际危害”降到了预防性的“预期损害”。这一变化将导致未来更多的收购案受到德国联邦经济事务和能源部的投资审查。根据德国政府自己的预估,每年将因此增加大约20个审查程序。 另一个重要的修改则涉及审查流程对必须进行申报的收购项目的法律后果。对于负有申报义务的收购交易,在德国联邦经济事务和能源部结束审查之前,属于效力待定的状态。即在审查过程中,不得对收购交易进行交割。这一变动是为了防止在审查过程中交易双方在事实上完成交割行为,从而破坏审查的​​目的。在禁止交割期间,卖方也不可向买方提供任何与安全相关的公司信息。违反交割禁止规定的,将面临最高五年的监禁或罚金。过失行为也可能​​面临相应的罚金。 法律修正案还调整了德国联邦经济事务和能源部的审查期限。涉及跨行业的投资审查领域,德国联邦经济事务和能源部必须在知悉收购交易后两个月内作出是否开启正式审查程序的决定,该期限以前为三个月。修改后,涉及跨行业的投资审查和特定行业的投资审查都适用统一的期限。 此外,德国计划对《对外贸易条例》作进一步的修改。生物技术、半导体、人工智能、机器人技术和量子技术等领域将可能被定义为关键技术,第三国的投资者收购该领域内的公司10%以上的股权时可能也必须进行申报。 “新冠”修正案 由于担心欧洲的企业受新冠肺炎疫情的影响可能成为国外投资者尤其是来自中国的投资者的收购目标,在条例实施之前,欧盟于2020年3月26日发布了《保护具有重要战略意义资产的指导方针》,旨在呼吁各成员国利用其现有的管控体制,对来自非欧盟国家的外商直接投资行为进行审查,尤其是对健康、医学研究、生物技术和基础设施等领域的收购行为。在此背景下,德国也进一步收紧了对外商投资的审查,并于2020年6月30日通过了对《对外贸易条例》的第15次修订,将“个人防护设备、抗生素、疫苗、治疗高传染性疾病的药物等”纳入“与公共安全相关的行业”,以保障德国医疗卫生系统的供应安全,收购这些领域的德国企业时必须主动向德国联邦经济事务和能源部进行申报。 加强对单一商品的出口管制——Mynaric案 德国联邦政府很少禁止企业与中国开展进出口贸易业务。但是,2020年7月,德国高科技初创企业Mynaric却不得不因为德国联邦政府的出口禁令终止与中国的业务往来。来自慕尼黑的Mynaric专注于通过激光束进行卫星通信技术。Mynaric曾打算通过管理层收购(Buy-out)来转让其在华业务。由于该公司意识到其产品的战略意义,因此在准备阶段便向德国联邦政府主动申请对华出口的审批。然后却收到禁止出口的禁令。德国联邦政府行使《对外贸易法》第6条第1款和第4条第1款中规定的单独干预权(Einzeleingriff),禁止Mynaric向中国客户出口相关的技术。随后,Mynaric宣布将终止与中国客户当前唯一一份价值170万欧元的合同,并将立即停止与中国的所有业务往来。尽管该交易本身并不在外商投资审查的法律框架内,但德国政府却通过出口管制的间接手段禁止了向欧盟以外的第三国家出售业务和技术。从这个案例中可以看出,未来不排除《对外贸易法》中的出口管制将成为外商直接投资新障碍的可能性。 结论 欧盟和德国持续收紧对外商投资的审查。对于非欧盟国家的投资者在德国的收购活动虽然仍将按照德国的法律规定进行审查,但欧盟新的外资审查条例提高了整个审查过程的复杂性,投资者必须预留更长的审核时间。因此,中国的投资者应及时分析收购项目是否会影响多个欧盟国家,在对目标企业进行尽职调查的过程中必须考虑到潜在的外商投资申报义务。整个审查流程可能会耗费更多的时间和精力,对交易规划和交易安全造成不利影响,导致交割迟延。因此,投资者应当为交易预留更多的时间和成本。同时,交易的不确定性,尤其是不确定的法律概念的引入(如“预期损害”)和审查标准的变化,可能导致非欧盟国家的投资者处于不利地位,尤其在拍卖程序中,非欧盟的投资者可能不得不提出其他有吸引力的条件抵充掉交易的不确定性。收紧的外商投资审查尤其限制了中国投资者通过并购形式进行的海外扩张之路,但预计未来可能会看到更多来自中国的绿地投资。 第十届陆德并购论坛的后续报道 上一篇来自菲利普·蒂茨(Philipp Dietz)和沈博士的文章是源于他们在今年陆德并购论坛上的报告“害怕中国? —— 柏林再次收紧了对外商投资的审查”。有关陆德并购论坛的更多信息,请联系本文的作者。 上一篇来自菲利普·蒂茨(Philipp Dietz)和沈博士的文章是源于他们在今年陆德并购论坛上的报告“害怕中国? —— 柏林再次收紧了对外商投资的审查”。有关陆德并购论坛的更多信息,请联系本文的作者。 每年的陆德并购论坛会在德国陆德律师事务所(Luther Rechtsanwaltsgesellschaft)的多个办公点举行,并且在最近几年已成为众多公司和并购部门首席执行官及高管日历上的固定日程。在周年纪念之际,第十届陆德并购论坛于2020年9月29日举行,由于Covid-19的影响使得该论坛不得不破例在线举行。尽管如此,线上活动还是与往年一样通过报告和小组讨论全面概述了德国和欧洲并购市场中的机遇与挑战。 除了陆德和最佳伙伴律师事务所的法律专家之外,博世(Bosch),波士顿咨询公司(Boston Consulting),Falkensteg和NCF Corporate Finance的公司代表和顾问还就诸如汽车行业的发展机会,对陷入危机的公司进行投资以及在欧洲进行跨国并购的风险等方面做了报告和讨论。针对全球新冠疫情背景下的资产剥离以及并购保证及补偿保险(Warranties & Indemnities Insurance,W&I)的重要性给出的实用提示,与新的欧盟审查法规以及进一步加强外国直接投资管控一样,都成为参会者关注的焦点。  
Neue Kooperationen in Chinas Automobilsektor

中国汽车行业的全新合作

发生新冠疫情以来许多中国人更愿意拥有自己的汽车,因为乘坐公共交通工具时受到感染的风险会增加。此外,在公共区域扩大电动公交车和电动出租车车队也被认为是市场复苏的重要推动力。目前的数据证实了这一上升趋势。中国的机动车(不包括电动汽车)销量在2020年第一季度暴跌40%之后,从4月份以来又已经出现了增长。 针对中国陷入困境的汽车行业所采取的特殊援助措施包括在某些城市(例如:上海,杭州和深圳)增加新车注册,以及将对替代驱动汽车(新能源汽车NEV)的补贴延长至2022年或免除10% 的销售税。 在中国的德国汽车生产商和供应商 到目前为止,中国是德国汽车制造商最重要的销售市场,尤其是高端市场的德国原始设备制造商。2019年,市场领导者大众汽车(Volkswagen)在中国创造了其全球销量的40%左右; 对于宝马和戴姆勒而言,中国市场也至关重要,这里的销售额大约占到30%。德国汽车供应商在国外同样也获得了其销售额的很大一部分(约占65%),其中中国扮演着特别重要的角色。德国和中国的汽车制造商以及供应商之间仍然有大量的合资企业。 中国的合资企业:从“强迫婚姻”到“恋爱婚姻”? 自2018年以来,中国对汽车行业外商设立合资企业的约束逐步废除。2018年7月以来,外商就可以设立新能源汽车和特种车辆的全资子公司(外商独资企业WFOE),今年开始也允许外商设立商用车的全资子公司。2022年起,对乘用车生产的限制也将取消。但是,与中国合作伙伴以合资企业形式进行合作仍然可以继续保持优势,例如,为了更好地与电动汽车制造商接触。尽管宣布了终止合资企业约束,2018年仍掀起了一轮中德合资企业设立的浪潮,其中包括汽车供应商本特勒集团(Benteler)和中国第一汽车集团(FAW),采埃孚公司(ZF)和安徽合力(HELI),海拉公司(HELLA)和海纳川公司(BHAP)以及博世(Bosch)和中联汽车电子(Zhong-Lian Automotive Electronics)之间的合作。中国新的《外商投资法》(FIL)于2020年生效,废除了先前的三部有关中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业的法律(所谓的FIE法),以便使公司法现在适用于在中国的所有投资形式。《外商投资法》主要的革新包括了改变合资企业的组织结构,增强拥有至少三分之二股份的大股东的决策权,以及与自然人合资的可能性。即使新的《外商投资法》现在正式禁止强制性技术转让,一些地方政府仍继续对(技术)合作施加影响。根据《外商投资法》第22条,技术合作原则上应基于双方之间公平和自由的谈判。对此还没有做出实际的检验。 将新能源汽车作为关键市场 中国也是全球范围内替代驱动汽车的最大销售市场。这个市场不仅包括了电动汽车以及插电式混合动力车,还包括了氢燃料电池以及合成燃料等等。在这个领域的成长是基于中国政府的定向补贴,目的是让城市交通中的消费者能够买得起带有替代驱动装置的汽车,此外,政府需求也促进了大量的购买。自2014年以来,中国通过销售奖金和税收优惠为这个领域提供了支持(本该到2020年截止,现延长至2022年)。 中国工业和信息化部宣布的目标是,到2025年,新能源汽车应占到所有售出汽车的20%。随着国际原始设备制造商大规模进入电动汽车领域,以及中国政府对国家资金使用的集中和减少,这一部分有可能将进行重新调整,从而减少初创企业、制造商和供应商的数量。在这方面我们也能看到有许多中德合作和合资企业。 “数字化vs马力”:充满活力的初创公司和技术巨头之间的紧张关系 与新能源汽车相似,中国也是除德国以外有着明确战略目标的智能网联汽车(ICV)先驱。中国也希望到2030年成为自动驾驶领域的市场领导者。外国投资者只能与中国合作伙伴一起为中国ICV市场服务,例如大型互联网集团百度(Baidu),阿里巴巴(Alibaba)或腾讯(Tencent),他们必须与这些合作伙伴一起研发在中国运作的系统,或者必须与中国合作伙伴共享自己的系统。一个知名的例子是百度运营的Apollo平台,有100多家国内外公司参与,其中还包括戴姆勒(Daimler),博世(Bosch),大陆集团(Continental)和宝马(BMW)。替代方案可能是完全依靠在中国开发的软件,但是即使那样,很大一部分的ICV技术基础设施也必须来自希望从外国汽车制造商或供应商的专业知识中受益的本地公司,当然还得愿意为使用他们的系统而付费。 为了阐明智能网联汽车领域的监管限制,我们选取四个对在中国的外国公司构成特殊挑战主要类别: 增值电信服务(VATS):中国所有类型电子通信的监管框架都很复杂,且往往不明晰;对颁发许可证有很高的资本要求和严格的前提条件。总的说来,这是一个极其敏感的领域,通常不允许外国投资者持有多数股权。 导航系统:中国的地理数据访问受到国家安全法律的严格管制,只有在非常严苛的条件下才能得到许可证;外国投资者无法进入中心区域,特别是电子导航系统的自行开发。 数据保护:中国对此已经颁布了大量的法规。中国的数据收集尤其对于外国公司而言是受到严格监管的;向国外传输数据是由职责范围很广的中国网络安全法进行管控。 道路交通测试:这个方面对外国制造商(包括持有许可的宝马和戴姆勒)同样有很高的要求,这实际上与上述各领域密切相关 总结 未来我们还将看到大量与行业内部的深刻变化息息相关的合作。中国正处于从使用带内燃机的传统运输工具向按需出行主导的市场(滴滴出行)转变的过程中。此外,在中国正发生从燃油发动机到新型驱动器的转换,例如电动或氢气发动机,而且这个转换的速度比其他任何大型市场都要快。谁想加入这个市场,就必须建立合作伙伴关系,这不仅是考虑到成本和复杂性,还鉴于中国的监管框架。
Symbolbild. Gavel und Geld.

德国再次收紧投资监管

通过该修正案,《对外贸易法》(AWG)将与2019年3月21日发布的欧盟第2019/452号条例(“《欧盟外商直接投资审查条例》”)相适应,该条例旨在建立针对外商在欧盟境内进行直接投资的审查框架。《欧盟外商直接投资审查条例》在欧盟层面对投资监管进行了规定,但是对外商投资进行审查或处以禁令仍属于各欧盟成员国的责任。 新冠疫情下投资保护成为焦点 在新型冠状病毒疫情大流行期间,《对外贸易法》的修订受到特别关注。全球范围内出现的防护服、消毒剂、药品以及呼吸器的供应紧缺凸显了在危机时期为国民提供安全的医疗保障的重要性。在受疫情影响而削弱的经济环境下,可能会发生具有重要战略意义的公司成为容易的收购对象以及新冠危机相关的工业领域的公司面临出售的情况。此类担忧目前对于研发新冠病毒疫苗或治疗药物的公司尤为明显。国际投资者对制药和生物技术公司的争夺赛已经开始。在新冠病毒大流行的背景下,欧盟委员会于2020年3月25日要求其成员国保护制药行业的公司不受外国投资的影响,并在必要时修改国家法规,其中重点关注美国和中国。柏林在这方面已经做好准备,作为庞大的国家新冠疫情援助计划的一部分,柏林已经启动了新的经济维稳基金,通过该基金,德国政府可以参股德国公司以防其被外国投资者收购。但是,这样的“强心剂”可能只在极端情况下发生。预计德国联邦经济和能源部(BMWi)将通过修改后的《对外贸易法》更加频繁地禁止交易。 《对外贸易法》以及《对外贸易条例》的主要修订 《对外贸易法》(AWG)和《对外贸易条例》(AWV)为审查在德国的外商直接投资提供了法律依据。近年来德国收紧外商在德投资政策,其中包括将特殊安全行业的投资审查门槛从外商投资者收购德国公司25%的投票权降至10%的投票权,并且将关键基础设施(例如能源供应商)纳入投资监管范围内。 迄今为止,若收购会对德国的公共安全和秩序造成实际并且足够严重的危害,则可以根据《对外贸易法》第5条第2款采取《对外贸易法》第4条第1款中所规定的与非欧盟收购方收购内资公司相关的限制和负加行为义务。而从现在开始,根据《对外贸易法》的修正案草案,只需要对德国的公共秩序或安全造成可能的侵害,而不需要造成实际的危害。与此同时,所保护的利益不再仅限于德国,而是延伸至整个欧盟及其成员国。此外,就军备和信息技术安全产品,不仅要审查其制造商和开发商,而且还要审查使用或改造此类产品的公司。联邦政府称,此项举措可以促成更具前瞻性的投资监管。 此外,该修正案草案将《对外贸易法》第15条第3款规定的“交割禁令”扩展至所有根据《对外贸易条例》(AMV)需要进行申报的法律行为。到目前为止,“交割禁令”仅适用于特定领域(军备和信息技术安全公司)的投资审查。相反,在《对外贸易法》修改之后,在审查期间,不能对跨部门领域(适用于所有行业)的负有申报义务的收购进行交割。该项新规定旨在防止“抢跑”,即在作出具有法律效力的决定以及审查程序结束之前使其成为既成事实(如获得关键技术或安全相关的信息泄露)。 除《对外贸易法》的修订外,联邦政府拟对《对外贸易条例》作进一步的调整和补充。特别是,应对《欧盟外商直接投资审查条例》第4条中所提及的“关键技术”进行定义和编目。例如,可能将人工智能、机器人、半导体、生物和量子技术包括其中,在上述领域中,若外商收购股份比例超过10%,则存在申报义务并且德国联邦经济事务和能源部可能对其进行审查。在目前新冠疫情大流行的背景下,不排除该目录将扩大至医疗健康领域或其他领域。 对新修订的评论 与近年来对《对外贸易条例》的修改一样,《对外贸易法》的第三次修订受到了商界的广泛批评。例如,德国工业联合会(BDI)、德国工商总会(DIHK)和德国机械设备制造业联合会(VDMA)反对《对外贸易法》的再次收紧,并一致认为此举在当前全球经济困难的情况下是错误的信号。不断涌现的新监管障碍正在削弱德国作为投资目的国的吸引力。尤其是在危机时期,比如眼下的新冠疫情,都凸显了全球经济之间的联系以及德国工业为能够保障充足的国民供应对开放市场的依赖度。 在未来,德国联邦政府将比以往更容易限制欧盟其他国家的投资者,并且通过目前所计划的法律修订干涉受宪法保护的私有财产和私人自治。联邦政府早就表示要对“关键技术”采取与“关键基础设施”类似的限制规定,以便联邦政府未来能够在不通过立法机构的情况下扩大相关领域的目录。尤其令人担忧的是,“实际和足够严重的危害”这一饱受争议且未予界定的法律概念,将预计转为对公共安全或秩序的“可能的侵害”这一更为模糊的概念。随着投资管制的一再收紧和审查标准的不断放宽,德国距离透明度和法律确定性也越来越远。德国联邦宪法法院在其判决中要求,为满足宪法的禁止过度原则(Übermaßverbot),干涉性的规范必须足够确定。《对外贸易法》修正案草案未对德国监管机构广泛扩张的衡量空间进行具体化,尽管这是宪法所要求的,而这可能导致法律争议。但是,比上述法律思考更为重要的是德国以此发出的政治信号。尤其是在中国,人们警惕地关注着事态的发展。因此,更为重要的是,为了不影响德国的国际声誉和对外商投资的吸引力,联邦经济和能源部应当就审查标准颁布具体的指示。 结论:对并购实务的影响 对于并购交易实务而言,《对外贸易法》的修订对相关各方都意味着不确定性。未来,在涉及外国投资者(尤其是中国投资者)的交易中,需要更仔细地审查收购交易是否属于《对外贸易法》和《对外贸易条例》的适用范围,或者是否主动申请“无异议证明”。修订后,所有依《对外贸易条例》负有申报义务的法律交易在审查程序结束前为效力待定的状态。因此,必须更多并且更早地对该问题进行关注。德国正在跟随世界趋势,而投资审查将成为跨境交易中越来越重要的话题。

国资委对海外并购企业的盈利能力作出规定

中国国资委对100余家中央管理企业进行监管。因而国资委也负责审查这些国企的海外投资。尤其是审查这些投资是否符合国家的投资重点。最新的《第十三个五年计划》明确指示,中国经济在某些产业里应成为全球技术的领导者,其中包括环保型汽车、新能源、能源效率、新材料开发、生物科技和信息技术。在《中国制造2025》战略中还有针对性地补充了中国工业全面升级的内容。该战略还特别鼓励国企在这些产业进行海外投资。 对盈利能力的要求 在这个官方规定的策略背后,国资委于数月前对其监管的国企的海外投资设定了额外的要求:这些海外投资的标的企业必须即刻具有盈利能力。国资委就此情况作出回应:过去中国在海外并购中主要聚焦于获取先进技术、收购知名品牌和进入西方市场等方面,而标的企业的盈利能力则没得到足够重视。与之相反:在过去数年的竞标过程中,中国企业常常以高额的收购价,对维持营业点和就业岗位作出大量的保证来保障成功收购海外企业。这样做有着充分的理由:因为过去的十年中,中国投资者想极力摆脱“技术强盗”的恶名,即在西方购买廉价的企业,把生产线搬回中国并在西方裁员。中国的努力最终获得了回报。中国的投资者以其可靠性而享誉世界,他们只对海外投资企业进行温和的干预并给当地的管理层保留了足够的空间。 亏损情况加重 从企业经营状况的角度来看,这种处理方式有时是灾难性的。例如对工作岗位和营业点进行广泛的保证经常会导致标的公司迫切需要的重组推迟数年。个别收购项目的亏损年复一年已达到上亿欧元。 新指标 这种因海外标的企业盈利能力不强,造成国有资产损失的状况应该画上句号了。那么国资委对国企境外投资的具体指标是怎样的呢?海外收购企业必须能产生短期、中期和长期的投资回报。不仅仅要考察标的企业总公司的情况,而且被收购的集团中的所有子公司也会是考量的对象。因而由国资委监管的国企在进行海外并购活动的时候,除了考虑获取技术、知名品牌和市场准入之外,也会越来越重视标的企业实际的盈利能力,而不仅仅是在并购流程中所承诺的盈利能力。 执行问题 对于已进行投资的项目,如果不能满足上述的条件,就意味着要进行重组。而在采取何种重组方式的问题上,国企可自由选择。也就是说,国资委仅会给出指标,但不会干预国企的业务决策。可以考虑的就有典型的成本削减计划,例如整合营业点和/或裁员,又或者是公司法上的措施,例如把一家亏损的公司合并到另一家盈利的公司。如果采取的措施不奏效,最终就只能出售或变卖相关的公司。 影响广泛 那么对私企的海外投资以及那些例如省级政府所属的国企又适用哪些规定呢?由于国资委的权力只局限于央企,所以新的国资委指标目前对于这些企业没有直接的影响。但是这类新指标表达了国家政府的基本意愿。所以可以预期,这个规定无论如何也会影响到发改委和国家外汇管理局在对并购进行审查时实际的判定。大型的国营银行也会在决定是否放出并购贷款时会考虑到新的国资委指标。 结论 新的国资委指标总共表达了两点重要信息。其一,国资委规定了国企的投资管理要专业化。对于持续亏损的企业,即使是西方投资者,除非并购后马上采取严厉的重组措施,否则也不会进行投资。其二,通过国资委这个措施,巩固了市场上已经可以观察到的一种趋势:中国投资者在海外并购中不再会是困境企业的救星。

简政放权——中国鼓励符合国家产业政策的对外投资

在政府的鼓励和支持下,中国企业对外投资数额逐年增长,2015年首次超越外商对华投资数额,2016年更是创下超2千亿美元的历史新高。而随着中国对海外投资监管政策的调整,2017年中国企业海外并购呈现出减缓之势。究其原因是中国政府在2004年至2014年期间对境外投资的管控逐渐放宽,而自2016年年底以来又逐步收紧。政策收紧的主要原因是人民币的暂时疲软、中国资本的严重外流以及中国外汇储备从2014年中期的近4万亿美元急速降至2016年年底的3万亿美元。此外,企业界不断增长的负债也成为中国政府的担忧。 对外投资政策的收紧 为了引导和规范企业境外投资方向,推动境外投资符合国家产业政策,进而带动中国实体经济的发展,中国政府的对外投资政策自2016年底开始趋于审慎,对外投资规定也相应被修改。2016年底,国家有关部门在就境外投资问题回答记者提问时指出,在推进对外投资便利化的同时应防范对外投资风险。2017年1月,国务院国有资产监督管理委员会(“国资委”)出台了《中央企业境外投资监督管理办法》,强调中央企业境外投资应专注于主营业务,原则上不允许从事非主业投资。2017年8月,《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(“《指导意见》”)公布。2017年12月初,《民营企业境外投资经营行为规范》出台。2017年12月底,中国国家发展和改革委员会(“发改委”)修订了《企业境外投资管理办法》,以部门规章的形式明确国家境外投资监管制度的整体思路和方向。 新《企业境外投资管理办法》 2017年12月26日,发改委公布了新的《企业境外投资管理办法》(“《新办法》”)。《新办法》自2018年3月1日起施行。《新办法》主要修改了备案、核准的监管机关和审批时限,并在“敏感行业”中增加了兜底条款。 此前的规定(2014年《境外投资项目核准和备案管理办法》(“9号令”)) 根据目前的规定,进行境外投资的中国企业,如果投资项目属于敏感区域或行业,必须由国家发改委核准。其中投资总额20亿美元及以上的,需要由国家发改委提出审核意见报国务院核准。其他境外投资项目则实行备案管理,中央管理企业的境外投资项目和地方企业中方投资额3亿美元及以上的,由国家发改委备案;地方企业中方投资额3亿美元以下的境外投资项目,由各地方政府投资主管部门备案。 监管机关的部分变化 《新办法》取消了国务院的审批权,自2018年3月1日起,所有敏感类项目全部由国家发改委负责核准。不涉及敏感区域或行业的投资项目,无论投资总额的多少,仍采用备案制度,且保留了划分中央与地方政府监管权限的3亿美元门槛。此前,由国家发改委审核、备案的投资项目必须由省级政府发改部门初审后再转报国家发改委。《新办法》取消了这一要求,地方企业可通过网络系统直接向国家发改委递交申请材料,而无需地方政府发改部门的介入。 敏感行业的兜底条款 《新办法》为“敏感行业”增加了兜底条款,规定“需要限制企业境外投资的行业”也属于敏感行业。修改后的《新办法》符合2017年8月公布的《指导意见》的思路,尤其是《指导意见》中对限制类和禁止类投资项目所进行的归类。例如,限制类包括房地产、酒店、影城、娱乐业和体育俱乐部等投资项目,禁止类包括涉及重要的军事技术和产品领域的投资项目。根据《新办法》,发改委还会发布敏感行业目录,预计也会将《指导意见》中所述的限制类、禁止类行业纳入其中。 取消预先报告制度 目前,投资额3亿美元及以上的境外投资项目,中方投资主体在签订具有约束力的合同或者递交具有约束力的报价之前必须向国家发改委递交项目信息报告。只有符合中国境外投资政策的项目,才会予以批准并出具确认函。修改后的《新办法》取消了这一规定,即使是规模较大的投资项目,也无需再撰写项目信息报告,不必经过国家发改委的预先审核,也不用提前获得确认函。 核准或备案的时间要求 根据《新办法》的规定,中国投资主体只要在投资项目实施前(例如为项目投入资产、权益或提供融资、担保前)能够获取核准文件或备案证明便可。而按照目前的规定,要在签订投资项目的合同之前获取,或至少在签署的合同中声明,只有当取得核准文件或备案证明后合同才生效。当然,中国企业现在也可以尽早提出申请。需要留意的是:如果中国投资者在签订合同之后不能出具核准文件或备案证明,在履行合同时会造成延迟。因为中国的外汇管理局、海关或银行在没有有效的核准文件或备案证明的情况下,不会办理相关手续。尤其是收购海外企业的款项无法从中国汇出。 核准或备案期限 对于需要核准的投资项目,发改委在受理申请文件后,如认为确有必要,应在4个工作日内委托咨询机构进行评估。咨询机构的评估时间原则上不超过30个工作日,情况复杂的,可以延长评估时限,延长的时限不超过60个工作日。在《新办法》颁布之前,咨询机构的这一评估时限原则上不超过40个工作日。如果无需委托咨询机构,核准机关应在收到申请文件后20个工作日内,特殊情况下在30个工作日内,作出是否予以核准的决定。如果仅涉及需要备案的投资项目,投资主体在材料被受理后的7个工作日内就可收到备案证明。 间接投资的报告义务 《新办法》还新增规定,如果中国企业通过其海外子公司(不涉及中国企业直接投入资产、权益或提供融资、担保)开展3亿美元及以上的非敏感类投资项目,必须向国家发改委报告相关情况。涉及敏感行业和区域的投资项目,依然实行核准管理。投资总额低于3亿美元的非敏感类投资项目,无需报告也不需要备案。至于报告中需要包含的信息和事项,还有待发改委进一步公布具体要求。在实践中,报告与备案究竟存在何种差别,也尚不明确。 展望 在中国政府收紧境外投资监管政策后,就涉及核准的项目,原则上只有符合国家方针和中国产业政策时才会获得批准。但《新办法》也在一定程度上减轻了中国投资者的负担:取消了省级发改委的转报程序,直接向国家发改委递交申请,从而加速整个流程;较大型的投资项目,无需预先报告获取确认函;只有特定情况下的境外投资才需要核准,大部分投资项目适用备案程序且可以通过网络系统提交相关文件。但是,敏感行业的兜底条款尚不明确,有待发改委公布具体的敏感行业目录,以便中国企业在进行境外投资时更好地规划。不明确的还有,对于需要备案的项目,在申请中需要递交哪些具体的信息和资料,是否会对备案项目进行实质性审查。预计发改委还会对此发布实施细则。虽然根据《新办法》的规定,中国投资者可以在签订合同之后、合同执行之前出具核准文件或备案通知书,但实践中我们仍建议根据项目情况在签订合同之前就提交相关申请材料,以便及早获得交易的确定性。

 

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