DLA Piper

在一起并购德国自动化领域中型企业交易中，中国买方要求卖方提供范围极为广泛的保证，而卖方则坚持只能在收购协议中就有限范围提供保证。此外，双方无法就在违反保证事项时用以进行赔付的托管金额达成一致，谈判由此陷入了僵局。为打破僵局继续推进交易，买方主动提出购买买方并购保证与赔付保险。该保险使得谈判得以继续进行，并同时促进了双方的互相信任。 优势 实践中，中国投资者常和德国卖方对于收购协议中保证条款覆盖的范围有不同看法。通过以上案例可以看到，并购保证与赔付保险是弥合各方利益分歧、保障收购协议顺利签订的强有力工具。出现违反保证条款的情形时保险公司将成为索赔对象，这一方面使卖家得以干净利落地结束交易，另一方面也打消了买家对于卖方赔偿能力的顾虑。在并购保证与赔付保险还未成为惯常实践的非拍卖并购程序中，卖方常对来自中国的潜在投资者抱有成见，而中国投资者可以利用保险向卖家提供额外交易安全保障，提高项目成功率。 程序 并购保证与赔付保险既可由卖方提出，也可由买方引入并购程序，接触保险公司或保险经纪人的时间点相应地也有所区别。拍卖程序中，卖方通常在竞标者开展尽职调查前引入保险经纪人参与程序，竞标者会在数据库中看到一个无约束性的保险报价。卖方常将购买保险作为参与竞标必要条件，但卖方并非投保人，仅是保险条款的提出者，最终保险条款将由买方签订。此外买方也可以主动提出购买买方并购保证与赔付保险，借此取得相对于其他竞标人的优势，特别是获得产生保证索赔时的资金保障及简化谈判程序。 保证范围 在与买方签订保密协议后，保险公司将收到买方提供的尽职调查报告与股权购买协议初稿。周详的尽职调查不仅是最优的实务做法，而且对被保险的交易也有重要的 意义：没有专业的尽职调查报告,保险公司就无法提供合适的保险方案。保险范围以股权收购协议中的保证范围为基础。经过多年的发展并结合市场的反馈和客户的新需求，并购保证与赔付保险如今可覆盖几乎所有的保证声明，而且还可以覆盖承担赔偿义务声明，如承担源于税务责任或环境损害的赔偿责任声明。 保险合同拟订 保险公司在对所提供的材料审查完毕后，会与买方及其顾问进行一次“投保会议”，卖方与目标公司代表视情况派员参与。该会议将集中讨论对目标公司进行尽职调查时产生的未决问题以及交易过程中面临的潜在风险。讨论的结果将呈现在保险公司有约束力的报价中。 保险合同一般与股权购买协议同时签订，并以交易的执行为生效条件。 费用分担 保费通常为保额的0.5%到2%。保险条款中的特殊规定将导致保费的提高，如投保人要求获得更低的免赔额或将已预知但尚未实质化的损害纳入保险范围。保费通常由投保人承担，但保费将在后续确定收购价格时被纳入考虑。 总结 并购保证与赔付保险可以保障投保者在收购协议下的保证义务违反时赔付的实现，并将在未来成为中国投资者在并购中强有力的工具。该保险不仅是一种控制金融风险的方法，购买买方保险的做法更能向卖方表明：买方注意到在并购项目中使用并购保证与赔付保险的趋势，并有意在构建交易时采用该保险工具以分担或减轻卖方风险。尽管中国投资者对使用并购保证与赔付保险仍相对谨慎，一些国际领先的保险公司已经专门针对中国客户需求开发了相关保险产品，部分大型保险经纪公司也已拥有国际化布局确保能为中国客户提供咨询。同时，中国政府自2017年初起也已多次强调用以控制海外投资金融风险的工具的重要性，并呼吁央企在交易过程中应对此进行考虑。

在中国获得一项交易的合并审查批准只需一个月——这是德国买方收购一家在中国运营的公司时在交易交割前对审查程序所需时间的设想。实际情况是，经过长达一年多的审查，有关机构才决定批准交易。如果一项交易必须进行合并审查申报，则未经执法机关国家市场监督管理总局（SAMR）批准不得交割，鉴于此，中国合并审查程序可能对交割时间产生重大影响。 中国合并审查程序拖延较久，主要原因在于审查程序的特殊性，这些特别之处需要在实务中格外注意。 准备工作需要时间 合并审查申报的准备工作需要时间：执法当局国家市场监督管理总局发布的合并审查申报表要求提供与公司和交易相关的广泛信息以及详细的竞争分析。同时，全球和欧洲经济区的市场数据也需要计算并提交。否则，执法当局可能提出的极为耗时的数据提交要求。同时，当局一般还会要求提供第三方独立数据——因此如果您的中国顾问建议您进行“市场研究”，请一定不要感到惊讶。最后，全部文件都需以中文提交，而翻译工作也需要时间。 预审查阶段 提交合并审查申报后，程序还可能被进一步延迟：除实质审核阶段，中国合并审查还规定了预审查阶段。在该阶段，执法当局会从其自身角度出发检查申报是否完整。为此，当局往往会要求提供额外信息，在最坏的情况下，这一阶段可能需要几个月时间。实务中可以注意到，执法当局的工作量（特别是在公众假期期间）对预审时间可能产生重要影响。国家市场监督管理总局对预审查设置了内部时限：办案人员承担压力，须在指定时间内完成预审查。但如果实际情况不允许（见上文），实务中通常需要当事人撤回原申报并再次提交新申报，其后果是程序时限需要重新开始计算，并且已经过的时间期限在计算时会被排除在外。这又需要花费时间。 如果执法当局对材料满意，会以书面形式确认合并审查申请已完成。这时，实际审查阶段的时间期限才开始计算。正式审查阶段可持续长达180天，根据执法当局审查所需时间，审查最多可能包含三个连续进行的阶段：第一阶段（30天），第二阶段（额外90天）和第三阶段（额外60天）。 批准决定通常在第二阶段才会做出 在许多交易中，执法当局不会在第一阶段审查中就做出批准决定，而是要等当第二阶段才做出。无需经过各方当事人同意，当局就可以决定开启第二阶段审查。相反，第三阶段审查则需要各方当事人同意才可以开启。国家市场监督管理总局一般都会等待各方当事人申请才开始审查。通常，由于与国家市场监督管理总局保持良好关系对特定交易和未来的审查申报十分重要，因此各方通常别无选择，只能同意开启审查。 第三阶段审查中的决定 在特殊情况下，即使进入第三阶段审查，国家市场监督管理总局也可能无法得出审查结果。根据我们的经验，当事人只能选择接受禁止交易的决定或撤回并重新提交申请。这会导致所有经过的时间期限清零，新的审查阶段重新开启，这样就又可能需要180天。当然，在新的正式审查之前仍然有一个预审查阶段。执法当局通常会在第三阶段结束时承诺，若当事人各方撤回申请，当局将很快接受新申请。 那么，实务中合并审查又有哪些具体特色呢？ 第三方意见 多数情况下，国家市场监督管理总局不会因为反对某项交易而开启第二阶段审查。程序延期通常是因为国家市场监督管理总局需要征求第三方（如市场参与者、中国行业协会、其他相关中国政府）的意见。而这些往往不能获得及时合作。行业协会和其他当局内部存在层级制。仅批准一项已经形成的意见就要耗时很久。如果当事人各方有机会通过自己的关系对当局施加影响，会对程序很有帮助。同时，当局放假的时间（例如中国农历新年或黄金周）也要在时间规划时予以考虑。 执法当局内部层级 国家市场监督管理总局内部也有层级结构。负责的办案人需要得到其主管和国家市场监督管理总局其他部门的批准才能开启批准交易的投票程序。这之后，才能在通常每周进行一次的更高层级会议上对是否批准该交易进行讨论。如果会议的参与者同意批准，则必须由国家市场监督管理总局领导签字。该程序同样需要花费时间。 其他司法管辖区 实务中，中国与美国目前的紧张关系似乎也可能导致对涉及美国公司的交易进行更严格的审查。此外，在对国家市场监督管理总局而言特别重要的其他司法管辖区内（如欧盟）同时进行的合并审查程序也可能对在中国的审查造成延误。在结束中国境内的审查程序之前，国家市场监督管理总局通常会等待欧盟委员会的决定。当局还可能征求当事人各方同意，主动联系欧盟委员会。例如，如果欧盟审查程序因义务承诺而延长，则在中国进行的程序也会受到影响。中国执法当局希望确保他们不会忽视任何相关方面，并会在必要时要求收购方对中国达成与对欧盟层面上一致的承诺。 合资企业 另一个可能特别耗费时间并给当事人带来负担的中国特色是，即使交易仅涉及直接收购一家在相关市场没有经营活动的生产型合资企业50%的股权，中国合并审查程序仍将合资企业的合资方作为完全申报义务人看待。这样，相关收购方就有义务负责将该合资企业中其他未参与交易、甚至反对交易的合资方的必要申报信息（如客户、营业额等）在时限内提交给执法当局。这一实际上不可能完成的任务会为不参与交易的第三方提供机会，使其能在交易中获得许多利益，因为如果不满足第三方要求，交易就可能整体受到阻碍。若果缺少不参与交易的第三方的有关信息，国家市场监督管理总局很可能认为合并审查申报不完整。在这种情况下，一项全球性交易就不可能在不违反中国法律的前提下交割。同时，合资伙伴的市场份额在会以不利于收购方的方式在计算收购方市场份额时被考虑在内。这种做法急需改变。特别是，如果收购方在被收购股权的合资企业所处的市场的上没有经营活动，其收购不会改变相关市场情况，上述做法会对当事人造成不适当的困难。 总结 如果在中国进行合并审查是公司交易的必要部分，交易合作伙伴应尽早针对需要进行的审查程序做好战略准备。特别地，对在中国进行合并审查的特殊之处以及审查的各个阶段需要特别注意并在时间规划上予以考虑。

早在2017年夏天，联邦政府就对“对外经济条例”（Außenwirtschaftsverordnung）进行了修订。通过扩大条例适用范围和延长审查期限，联邦政府加强了其对外国企业收购德国公司交易的控制。自条例修订以来，外国投资审查程序的数量显著增加。最近发生的两个历史性案例表明，联邦政府保护德国安全利益的意愿更强烈，同时，外国投资管控在并购实践中的重要性日益增加。 德国法对外国投资管控区分跨行业投资审查与特定行业投资审查两种模式。跨行业投资审查适用于任何行业，但仅针对非欧盟成员国公司作为收购方或投资者有意通过交易结构安排规避审查的情况。相反，只要被收购公司开发或生产“对外经济条例”所规定的军事产品或具有信息安全功能的产品，无论收购方是否为欧盟成员国投资者，特定行业投资审查均适用。 跨行业投资审查 对非欧盟投资者收购德国公司资产或超过25%股权的交易，联邦经济事务与能源部（“经济部”）有权对该交易是否威胁德意志联邦共和国的公共秩序或安全进行审查。对外经济条例列举了需重点审查的多个行业，其中包括： 能源、水资源、食品、信息技术与电信、卫生、金融、保险和运输行业的关键基础设施运营商； 为上述关键基础设施领域生产设计软件的软件供应商； 从事电信监管行业的公司； 应用其服务的基础设施达到一定规模的云计算服务供应商；  远程信息处理基础设施（例如医疗保健体系的数字通信网络）领域的关键企业。 但是，经济部必须根据具体案情决定一项收购是否会危及公共秩序或安全。例如，烟台台海集团在今年年初成功收购可为核工业制造精密管材的杜伊斯堡管道生产公司（Duisburg Tubes Production AG）。该收购并未遇到任何政府阻碍。但在莱菲尔德收购项目中经济部否决了台海集团的无异议证明申请——莱菲尔德公司生产的锻压机可用于加工包括钛钢在内的高强度材料，这些材料不仅可以应用于航空航天工业，还可能应用于军事核工业。 申报义务与审查期限 若被收购公司属于对外经济条例列举的领域，外国投资者必须根据该条例第55条第4款将项目签约以书面形式通报经济部。经济部将有权对过去五年内订立的相关协议进行审查，这显著增加了未能及时对交易进行通报的风险。 若正式启动调查程序，经济部需在收到完整材料四个月内决定是否否决一项交易。如果经济部决定与参与收购方就如何在交易中确保公共秩序和安全进行谈判，则四个月期限将中止。这实际上导致审查程序显著延长。在实践中，投资者会在与经济部的沟通中打消其担忧或附加条件或变换交易形式以使收购通过审查。 通常，尽职调查并不能确保被收购公司不会受到跨行业审查。这时，投资者可以向经济部申请无异议证明。经济部一般会在两个月内发放无异议证明，为有关公司提供法律确定性。 特殊行业投资审查 对外经济法对于国防和信息安全领域的公司设置了更严格的特定行业审查规则。在对外经济条例修订后，该规则也适用于侦察与防御支持领域的关键防御技术制造商。只要德国国家安全可能受到影响，原则上交易方负有申报义务。在这种情况下，经济部可不经联邦政府同意直接否决交易或发布禁令。此外，这类交易在获得批准之前不能生效。 政治考量 德国政府对莱菲尔德与50赫兹交易的行动动机是中国投资者对德国尖端技术的持续兴趣。由于中国投资者在德国进行“疯狂收购”，持续存在公众讨论认为德国的关键行业可能被买断并导致核心技术转移。此外，政治家们也格外担心中国投资者通过国有企业或政府支持的直接投资追求国家战略利益（例如“中国制造2025”战略）。 不过，德国法并未规定对外国投资者的一般投资管控，仅要求对某项交易的禁止须符合特定条件，即该交易将对德国国家安全利益构成影响。 实践展望 正如莱菲尔德案与50赫兹案中所显示的，联邦政府随时准备对敏感领域的外国投资进行干预。即使是少数股权投资也可能引起政府的疑虑。目前，在德国国内也有公开讨论考虑进一步收紧对外经济法——例如降低收购25%股权的门槛，对安全相关领域的少数股权收购一并进行审查。 对于中国投资者而言，投资审查领域的最新发展意味着交易风险增加。因此，对交易的仔细筹备与时间计划就变得尤为重要。各方必须在交易早期就对投资管控问题进行考虑并与联邦政府进行沟通，以增加项目成功的机会。在竞标程序中，主动对该问题进行考虑也可避免中国投资者处于不利地位，毕竟在竞标中卖家都希望尽量避免复杂的投资管控程序与可能的交易限制。 此外，投资者应遵守申报义务并尽早申请无异议证明。因为如果经济部在签约后五年内获知交易存在，仍可以在审查结果为否决时要求撤销交易——这将对有关公司造成致命后果。为避免出现这一问题，可以将申报交易后经济部决定是否开启审查的三个月期限届满作为交割条件列入收购协议。 最后，投资者应考虑如何合理分担审查未通过或附条件通过的经济风险，例如约定分手费。投资者还可以考虑对交易附加条件并与联邦政府进行谈判。 总结 纵观全球，针对外国投资管控的国际环境不断变化，最近在德国发生的莱菲尔德与50赫兹案与国际趋势相一致。目前，欧盟已经起草了“外国投资审查条例”，该草案预计将于年底前获得通过。而除德国外，法国、英国和瑞士等国家同样正计划收紧外国投资管控程序。 尽管如此，德国对外商投资的大环境依然友好，对中国投资者仍具有较高吸引力。只要充分考虑外国投资的相关法律规定和形式要求、对收购项目精心筹划，中国企业仍然可以顺利完成对德国公司的收购。