并购保证与赔付保险——中国企业海外并购项目的加速器

在一起并购德国自动化领域中型企业交易中,中国买方要求卖方提供范围极为广泛的保证,而卖方则坚持只能在收购协议中就有限范围提供保证。此外,双方无法就在违反保证事项时用以进行赔付的托管金额达成一致,谈判由此陷入了僵局。为打破僵局继续推进交易,买方主动提出购买买方并购保证与赔付保险。该保险使得谈判得以继续进行,并同时促进了双方的互相信任。 优势 实践中,中国投资者常和德国卖方对于收购协议中保证条款覆盖的范围有不同看法。通过以上案例可以看到,并购保证与赔付保险是弥合各方利益分歧、保障收购协议顺利签订的强有力工具。出现违反保证条款的情形时保险公司将成为索赔对象,这一方面使卖家得以干净利落地结束交易,另一方面也打消了买家对于卖方赔偿能力的顾虑。在并购保证与赔付保险还未成为惯常实践的非拍卖并购程序中,卖方常对来自中国的潜在投资者抱有成见,而中国投资者可以利用保险向卖家提供额外交易安全保障,提高项目成功率。 程序 并购保证与赔付保险既可由卖方提出,也可由买方引入并购程序,接触保险公司或保险经纪人的时间点相应地也有所区别。拍卖程序中,卖方通常在竞标者开展尽职调查前引入保险经纪人参与程序,竞标者会在数据库中看到一个无约束性的保险报价。卖方常将购买保险作为参与竞标必要条件,但卖方并非投保人,仅是保险条款的提出者,最终保险条款将由买方签订。此外买方也可以主动提出购买买方并购保证与赔付保险,借此取得相对于其他竞标人的优势,特别是获得产生保证索赔时的资金保障及简化谈判程序。 保证范围 在与买方签订保密协议后,保险公司将收到买方提供的尽职调查报告与股权购买协议初稿。周详的尽职调查不仅是最优的实务做法,而且对被保险的交易也有重要的 意义:没有专业的尽职调查报告,保险公司就无法提供合适的保险方案。保险范围以股权收购协议中的保证范围为基础。经过多年的发展并结合市场的反馈和客户的新需求,并购保证与赔付保险如今可覆盖几乎所有的保证声明,而且还可以覆盖承担赔偿义务声明,如承担源于税务责任或环境损害的赔偿责任声明。 保险合同拟订 保险公司在对所提供的材料审查完毕后,会与买方及其顾问进行一次“投保会议”,卖方与目标公司代表视情况派员参与。该会议将集中讨论对目标公司进行尽职调查时产生的未决问题以及交易过程中面临的潜在风险。讨论的结果将呈现在保险公司有约束力的报价中。 保险合同一般与股权购买协议同时签订,并以交易的执行为生效条件。 费用分担 保费通常为保额的0.5%到2%。保险条款中的特殊规定将导致保费的提高,如投保人要求获得更低的免赔额或将已预知但尚未实质化的损害纳入保险范围。保费通常由投保人承担,但保费将在后续确定收购价格时被纳入考虑。 总结 并购保证与赔付保险可以保障投保者在收购协议下的保证义务违反时赔付的实现,并将在未来成为中国投资者在并购中强有力的工具。该保险不仅是一种控制金融风险的方法,购买买方保险的做法更能向卖方表明:买方注意到在并购项目中使用并购保证与赔付保险的趋势,并有意在构建交易时采用该保险工具以分担或减轻卖方风险。尽管中国投资者对使用并购保证与赔付保险仍相对谨慎,一些国际领先的保险公司已经专门针对中国客户需求开发了相关保险产品,部分大型保险经纪公司也已拥有国际化布局确保能为中国客户提供咨询。同时,中国政府自2017年初起也已多次强调用以控制海外投资金融风险的工具的重要性,并呼吁央企在交易过程中应对此进行考虑。

经验之谈—外商在华投资中国企业的新规定

自2016年10月1日起,相关法律的修改从根本上简化了在中国设立和变更外商投资企业的程序。在此之前,设立外商投资企业必须获得中国商务部事先批准,并完成工商登记。 从审批到备案程序 自去年十月以来,简化的备案程序取代了原有审批程序,其细节规定于商务部颁布的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(“《备案管理暂行办法》”)中(2016年10月8日生效)。只要外商投资企业的业务活动不属于特别管理措施的范围,则只需事后进行备案登记。特别管理措施的范围可以参见新发布的“负面清单”,该清单载于7月28日生效的《外商投资产业指导目录》。外商投资企业的备案可以通过商务部网站的在线系统进行,备案时间为在收到新的或经修改的营业执照之前或在收到后30天之内。提交的文件只需要在线上传,所需文件的数量明显减少。所有文件上传后,相关部门应在三个工作日内完成审核。 但是,涉及外资的并购交易根据当时的法律仍需要经历严格的审批程序。并购交易并未纳入《备案管理暂行办法》的适用范围。 新发展:备案制度也可适用于并购交易 7月30日,商务部对《备案管理暂行办法》进行了进一步修改,并将外商投资备案程序扩大适用于并购交易。商务部在发布新订《备案管理暂行办法》的同时还一并发布了《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》(“第37号公告”)。其中载有执行《关于修改〈外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法〉的决定》的细节,还包括经修改的《外商投资企业的设立申请表(设立申请)》和《外商投资企业的变更申请表(变更申请)》。新规定的颁布速度比预期的要快。在颁布新规定前的两个月商务部刚刚公布了《备案管理暂行办法》修订草案。 《备案管理暂行办法》的重大修改 目前,外国投资者收购纯内资企业的项目也适用备案程序,且目标公司的业务活动不属于负面清单规定范围的,该项目不需要经过审批。外国投资者对上市公司进行战略投资也属于该办法规定的适用备案程序的情况。战略投资包括通过中长期战略并购A股上市公司或对A股上市公司进行一定规模的投资。在上海和深圳上市的A股股票一般情况下只允许合格境外机构投资者进行交易。根据修订的《备案管理暂行办法》,外国投资者收购内资公司和对非外商投资上市公司的战略投资按设立外商投资企业处理。在对公司收购或战略投资项目进行登记时,投资者须填写设立外商投资企业申请表。另一方面,外国投资者战略投资外商投资上市企业的,按外商投资企业的变更处理。如果并购交易的关键数据如付款方式或购买价格发生变化,也按外商投资企业变更的情况处理。在这种情况下,应使用外商投资企业变更表格,变更必须在30天内报备。 对“返程投资”的强制性审批规定 根据《外商投资产业指导目录》,国内企业进行所谓的“返程投资”(“round-trip investment”)不适用新的《备案管理暂行办法》。这意味着,如果进行收购的公司是由境内投资者在国外设立的,或者是由境内投资者控制,则该交易必须经商务部审查批准。中国政府通过保留对返程投资使用更严格的审批程序,旨在限制资金向境外流失。 新规定实施后的项目执行经验 《备案管理暂行办法》生效后,申请备案所需要的文件数量大大减少,然而地方备案机关有权自由裁量要求企业提供额外的材料。最近的项目经验表明,需要企业额外提供材料的范围和数量很大程度上取决于不同地方的备案管理机构。 此外,修改后的备案管理规定也对提交的文件提出了新的要求: 涉及外国投资者以境外公司股权作为支付手段的(如股权置换),需提供获得境外公司股权的境内企业的《企业境外投资证书》。 此外需要提供外商投资企业最终实际控制人股权架构图,该结构图需要显示 “最终实际控制股东”。根据实践经验,中国备案机构要求“最终实际控制股东”是自然人或上市公司。这个要求对私募基金而言是一个挑战。从至今的实际情况来看,不同的地方备案机构对这个问题有不同的处理。比如某地方备案机关把私募基金视为上市公司,不要求该私募基金出具持有基金份额的自然人名单;有的地方备案机关则不认同这种做法。如同许多涉及中国的项目一样,问题的解决关键在于同地方备案机关沟通和是否能说服地方备案机关。 总结 外国投资者对华直接投资的审批制度在很大程度上被取消。改革后,审批制度只适用于在负面清单或“返程投资”(round-trip investment)范围内的并购或战略投资项目。备案制度的实施意味着并购中国企业或对中国上市公司进行战略投资的过程获得极大的简化,而程序的简化和加速有利于交易安全的提高和交易费用的降低。并购中国企业将会变得越来越有吸引力

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