通过该修正案，《对外贸易法》（AWG）将与2019年3月21日发布的欧盟第2019/452号条例（“《欧盟外商直接投资审查条例》”）相适应，该条例旨在建立针对外商在欧盟境内进行直接投资的审查框架。《欧盟外商直接投资审查条例》在欧盟层面对投资监管进行了规定，但是对外商投资进行审查或处以禁令仍属于各欧盟成员国的责任。
新冠疫情下投资保护成为焦点
在新型冠状病毒疫情大流行期间，《对外贸易法》的修订受到特别关注。全球范围内出现的防护服、消毒剂、药品以及呼吸器的供应紧缺凸显了在危机时期为国民提供安全的医疗保障的重要性。在受疫情影响而削弱的经济环境下，可能会发生具有重要战略意义的公司成为容易的收购对象以及新冠危机相关的工业领域的公司面临出售的情况。此类担忧目前对于研发新冠病毒疫苗或治疗药物的公司尤为明显。国际投资者对制药和生物技术公司的争夺赛已经开始。在新冠病毒大流行的背景下，欧盟委员会于2020年3月25日要求其成员国保护制药行业的公司不受外国投资的影响，并在必要时修改国家法规，其中重点关注美国和中国。柏林在这方面已经做好准备，作为庞大的国家新冠疫情援助计划的一部分，柏林已经启动了新的经济维稳基金，通过该基金，德国政府可以参股德国公司以防其被外国投资者收购。但是，这样的“强心剂”可能只在极端情况下发生。预计德国联邦经济和能源部（BMWi）将通过修改后的《对外贸易法》更加频繁地禁止交易。
《对外贸易法》以及《对外贸易条例》的主要修订
《对外贸易法》（AWG）和《对外贸易条例》（AWV）为审查在德国的外商直接投资提供了法律依据。近年来德国收紧外商在德投资政策，其中包括将特殊安全行业的投资审查门槛从外商投资者收购德国公司25%的投票权降至10%的投票权，并且将关键基础设施（例如能源供应商）纳入投资监管范围内。
迄今为止，若收购会对德国的公共安全和秩序造成实际并且足够严重的危害，则可以根据《对外贸易法》第5条第2款采取《对外贸易法》第4条第1款中所规定的与非欧盟收购方收购内资公司相关的限制和负加行为义务。而从现在开始，根据《对外贸易法》的修正案草案，只需要对德国的公共秩序或安全造成可能的侵害，而不需要造成实际的危害。与此同时，所保护的利益不再仅限于德国，而是延伸至整个欧盟及其成员国。此外，就军备和信息技术安全产品，不仅要审查其制造商和开发商，而且还要审查使用或改造此类产品的公司。联邦政府称，此项举措可以促成更具前瞻性的投资监管。
此外，该修正案草案将《对外贸易法》第15条第3款规定的“交割禁令”扩展至所有根据《对外贸易条例》（AMV）需要进行申报的法律行为。到目前为止，“交割禁令”仅适用于特定领域（军备和信息技术安全公司）的投资审查。相反，在《对外贸易法》修改之后，在审查期间，不能对跨部门领域（适用于所有行业）的负有申报义务的收购进行交割。该项新规定旨在防止“抢跑”，即在作出具有法律效力的决定以及审查程序结束之前使其成为既成事实（如获得关键技术或安全相关的信息泄露）。
除《对外贸易法》的修订外，联邦政府拟对《对外贸易条例》作进一步的调整和补充。特别是，应对《欧盟外商直接投资审查条例》第4条中所提及的“关键技术”进行定义和编目。例如，可能将人工智能、机器人、半导体、生物和量子技术包括其中，在上述领域中，若外商收购股份比例超过10%，则存在申报义务并且德国联邦经济事务和能源部可能对其进行审查。在目前新冠疫情大流行的背景下，不排除该目录将扩大至医疗健康领域或其他领域。
对新修订的评论
与近年来对《对外贸易条例》的修改一样，《对外贸易法》的第三次修订受到了商界的广泛批评。例如，德国工业联合会（BDI）、德国工商总会（DIHK）和德国机械设备制造业联合会（VDMA）反对《对外贸易法》的再次收紧，并一致认为此举在当前全球经济困难的情况下是错误的信号。不断涌现的新监管障碍正在削弱德国作为投资目的国的吸引力。尤其是在危机时期，比如眼下的新冠疫情，都凸显了全球经济之间的联系以及德国工业为能够保障充足的国民供应对开放市场的依赖度。
在未来，德国联邦政府将比以往更容易限制欧盟其他国家的投资者，并且通过目前所计划的法律修订干涉受宪法保护的私有财产和私人自治。联邦政府早就表示要对“关键技术”采取与“关键基础设施”类似的限制规定，以便联邦政府未来能够在不通过立法机构的情况下扩大相关领域的目录。尤其令人担忧的是，“实际和足够严重的危害”这一饱受争议且未予界定的法律概念，将预计转为对公共安全或秩序的“可能的侵害”这一更为模糊的概念。随着投资管制的一再收紧和审查标准的不断放宽，德国距离透明度和法律确定性也越来越远。德国联邦宪法法院在其判决中要求，为满足宪法的禁止过度原则（Übermaßverbot），干涉性的规范必须足够确定。《对外贸易法》修正案草案未对德国监管机构广泛扩张的衡量空间进行具体化，尽管这是宪法所要求的，而这可能导致法律争议。但是，比上述法律思考更为重要的是德国以此发出的政治信号。尤其是在中国，人们警惕地关注着事态的发展。因此，更为重要的是，为了不影响德国的国际声誉和对外商投资的吸引力，联邦经济和能源部应当就审查标准颁布具体的指示。
结论：对并购实务的影响
对于并购交易实务而言，《对外贸易法》的修订对相关各方都意味着不确定性。未来，在涉及外国投资者（尤其是中国投资者）的交易中，需要更仔细地审查收购交易是否属于《对外贸易法》和《对外贸易条例》的适用范围，或者是否主动申请“无异议证明”。修订后，所有依《对外贸易条例》负有申报义务的法律交易在审查程序结束前为效力待定的状态。因此，必须更多并且更早地对该问题进行关注。德国正在跟随世界趋势，而投资审查将成为跨境交易中越来越重要的话题。
来自托马斯·魏德利希(Thomas Weidlich)
托马斯·魏德利希（Thomas Weidlich），法学硕士 （Hull赫尔），自1996年以来便成为陆德律师事务所（Luther）的一员。 在2000年至2005年间，他领导了新加坡办事处。 自2005年以来，他一直是整个亚太地区法律咨询的负责合伙人，重点关注中国和印度。 托马斯·韦德利希（Thomas Weidlich）是咨询和协调跨境公司收购，合资，股票发行和重组方面的专家。
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