简政放权——中国鼓励符合国家产业政策的对外投资

在政府的鼓励和支持下,中国企业对外投资数额逐年增长,2015年首次超越外商对华投资数额,2016年更是创下超2千亿美元的历史新高。而随着中国对海外投资监管政策的调整,2017年中国企业海外并购呈现出减缓之势。究其原因是中国政府在2004年至2014年期间对境外投资的管控逐渐放宽,而自2016年年底以来又逐步收紧。政策收紧的主要原因是人民币的暂时疲软、中国资本的严重外流以及中国外汇储备从2014年中期的近4万亿美元急速降至2016年年底的3万亿美元。此外,企业界不断增长的负债也成为中国政府的担忧。 对外投资政策的收紧 为了引导和规范企业境外投资方向,推动境外投资符合国家产业政策,进而带动中国实体经济的发展,中国政府的对外投资政策自2016年底开始趋于审慎,对外投资规定也相应被修改。2016年底,国家有关部门在就境外投资问题回答记者提问时指出,在推进对外投资便利化的同时应防范对外投资风险。2017年1月,国务院国有资产监督管理委员会(“国资委”)出台了《中央企业境外投资监督管理办法》,强调中央企业境外投资应专注于主营业务,原则上不允许从事非主业投资。2017年8月,《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》(“《指导意见》”)公布。2017年12月初,《民营企业境外投资经营行为规范》出台。2017年12月底,中国国家发展和改革委员会(“发改委”)修订了《企业境外投资管理办法》,以部门规章的形式明确国家境外投资监管制度的整体思路和方向。 新《企业境外投资管理办法》 2017年12月26日,发改委公布了新的《企业境外投资管理办法》(“《新办法》”)。《新办法》自2018年3月1日起施行。《新办法》主要修改了备案、核准的监管机关和审批时限,并在“敏感行业”中增加了兜底条款。 此前的规定(2014年《境外投资项目核准和备案管理办法》(“9号令”)) 根据目前的规定,进行境外投资的中国企业,如果投资项目属于敏感区域或行业,必须由国家发改委核准。其中投资总额20亿美元及以上的,需要由国家发改委提出审核意见报国务院核准。其他境外投资项目则实行备案管理,中央管理企业的境外投资项目和地方企业中方投资额3亿美元及以上的,由国家发改委备案;地方企业中方投资额3亿美元以下的境外投资项目,由各地方政府投资主管部门备案。 监管机关的部分变化 《新办法》取消了国务院的审批权,自2018年3月1日起,所有敏感类项目全部由国家发改委负责核准。不涉及敏感区域或行业的投资项目,无论投资总额的多少,仍采用备案制度,且保留了划分中央与地方政府监管权限的3亿美元门槛。此前,由国家发改委审核、备案的投资项目必须由省级政府发改部门初审后再转报国家发改委。《新办法》取消了这一要求,地方企业可通过网络系统直接向国家发改委递交申请材料,而无需地方政府发改部门的介入。 敏感行业的兜底条款 《新办法》为“敏感行业”增加了兜底条款,规定“需要限制企业境外投资的行业”也属于敏感行业。修改后的《新办法》符合2017年8月公布的《指导意见》的思路,尤其是《指导意见》中对限制类和禁止类投资项目所进行的归类。例如,限制类包括房地产、酒店、影城、娱乐业和体育俱乐部等投资项目,禁止类包括涉及重要的军事技术和产品领域的投资项目。根据《新办法》,发改委还会发布敏感行业目录,预计也会将《指导意见》中所述的限制类、禁止类行业纳入其中。 取消预先报告制度 目前,投资额3亿美元及以上的境外投资项目,中方投资主体在签订具有约束力的合同或者递交具有约束力的报价之前必须向国家发改委递交项目信息报告。只有符合中国境外投资政策的项目,才会予以批准并出具确认函。修改后的《新办法》取消了这一规定,即使是规模较大的投资项目,也无需再撰写项目信息报告,不必经过国家发改委的预先审核,也不用提前获得确认函。 核准或备案的时间要求 根据《新办法》的规定,中国投资主体只要在投资项目实施前(例如为项目投入资产、权益或提供融资、担保前)能够获取核准文件或备案证明便可。而按照目前的规定,要在签订投资项目的合同之前获取,或至少在签署的合同中声明,只有当取得核准文件或备案证明后合同才生效。当然,中国企业现在也可以尽早提出申请。需要留意的是:如果中国投资者在签订合同之后不能出具核准文件或备案证明,在履行合同时会造成延迟。因为中国的外汇管理局、海关或银行在没有有效的核准文件或备案证明的情况下,不会办理相关手续。尤其是收购海外企业的款项无法从中国汇出。 核准或备案期限 对于需要核准的投资项目,发改委在受理申请文件后,如认为确有必要,应在4个工作日内委托咨询机构进行评估。咨询机构的评估时间原则上不超过30个工作日,情况复杂的,可以延长评估时限,延长的时限不超过60个工作日。在《新办法》颁布之前,咨询机构的这一评估时限原则上不超过40个工作日。如果无需委托咨询机构,核准机关应在收到申请文件后20个工作日内,特殊情况下在30个工作日内,作出是否予以核准的决定。如果仅涉及需要备案的投资项目,投资主体在材料被受理后的7个工作日内就可收到备案证明。 间接投资的报告义务 《新办法》还新增规定,如果中国企业通过其海外子公司(不涉及中国企业直接投入资产、权益或提供融资、担保)开展3亿美元及以上的非敏感类投资项目,必须向国家发改委报告相关情况。涉及敏感行业和区域的投资项目,依然实行核准管理。投资总额低于3亿美元的非敏感类投资项目,无需报告也不需要备案。至于报告中需要包含的信息和事项,还有待发改委进一步公布具体要求。在实践中,报告与备案究竟存在何种差别,也尚不明确。 展望 在中国政府收紧境外投资监管政策后,就涉及核准的项目,原则上只有符合国家方针和中国产业政策时才会获得批准。但《新办法》也在一定程度上减轻了中国投资者的负担:取消了省级发改委的转报程序,直接向国家发改委递交申请,从而加速整个流程;较大型的投资项目,无需预先报告获取确认函;只有特定情况下的境外投资才需要核准,大部分投资项目适用备案程序且可以通过网络系统提交相关文件。但是,敏感行业的兜底条款尚不明确,有待发改委公布具体的敏感行业目录,以便中国企业在进行境外投资时更好地规划。不明确的还有,对于需要备案的项目,在申请中需要递交哪些具体的信息和资料,是否会对备案项目进行实质性审查。预计发改委还会对此发布实施细则。虽然根据《新办法》的规定,中国投资者可以在签订合同之后、合同执行之前出具核准文件或备案通知书,但实践中我们仍建议根据项目情况在签订合同之前就提交相关申请材料,以便及早获得交易的确定性。

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