在新冠疫情期间，欧盟颁布了第2019/452号条例（《欧盟外资审查条例》），在欧盟层面确立了对外商直接投资审查的制度框架。德国在2020年对《对外贸易法》（AWG）进行了修正，随后又在2020年10月和2021年4月通过了两项修订《对外贸易条例》（AWV）的法令。《对外贸易法》修正案以及《对外贸易条例》的两次修订，收紧了对外商并购德国企业的审查标准，同时还扩大了审查的适用范围。这也是顺应欧盟外资审查法律框架的趋势和要求。对外商投资的审查以及作出批准或否决的决定仍然由各个成员国负责。本文将介绍2021年通过的《对外贸易条例》修正案（以下简称《2021修正案》）和当前的发展变化，讨论其对跨境并购交易的影响，并给出切实可行的应对建议（关于《对外贸易条例》2020年的修正案，见我们的文章：（关于《对外贸易条例》2020年的修正案，见我们的文章：欧盟新的外资审查条例以及德国对外商投资审查的进一步收紧 – Investmentplattform China/Deutschland）。By 托马斯·魏德利希 (THOMAS WEIDLICH) und 沈媛博士 (DR. YUAN SHEN)

2021修正案背景介绍

2021年4月27日，德国政府通过了《对外贸易条例》第17次修正案（《2021修正案》），该修正案已于2021年5月1日正式生效。根据《2021修正案》，外国投资者收购德国企业的申报义务适用于更多的行业领域。考虑到新的红绿灯联盟政府宣布对中国采取更为严厉的态度，《2021修正案》是否意味着德国《对外贸易法》和投资审查制度的实质性改革已告一段落，尚有待观察。而在欧盟层面，也继续在探讨如何更好地保护欧盟境内企业免受来自境外的不公平竞争，来自中国的投资是备受关注的焦点。

德国外商投资审查发展概述

德国将外商并购的审查分为跨行业的投资审查（《对外贸易条例》第55条及以下）和特定行业（《对外贸易条例》第60条及以下）的投资审查。跨行业的投资审查针对非欧盟或非欧洲自由贸易联盟（EFTA）的投资者，对目标企业所属的行业没有限制。而特定行业的投资审查，则针对所有非德国的外国投资者，但审查只适用于对军工国防和其他安全敏感领域企业的并购。由于英国脱欧，来自英国的投资者从2021年年初开始，也要遵守德国投资审查的要求。在上几轮修正案中，对于与公共安全相关的关键基础设施行业的投资审查门槛，从外国企业收购德国企业25%的投票权降低至10%的投票权。最新的《2021修正案》又设置了更多的门槛。

德国联邦经济事务和能源部（“BMWi”，自2021年12月10日起更名为：德国联邦经济事务和气候保护部，以下简称“德国经济部”）负责审查相关的收购交易是否会对德国的公共安全和秩序产生影响。在其审查结束前，有申报义务的收购交易将被禁止交割。到目前为止，德国经济部只在非常特殊的情况下禁止交易。然而，启动正式审查程序的案件数量从2018年的78个增加到2020年的159个。仅2021年的前四个月，在德国经济部登记审查的交易就有142个。

在投资审查案件中，对中国投资者的审查占了很大一部分。根据公开信息，2020年有两笔并购被德国经济部禁止交易或因安全问题而以失败告终。对德国公司PPM Pure Metals GmbH的收购最初在2020年7月被德国经济部禁止交易，但随后可能由于目标公司的特殊情况（已申请破产）又在2020年底获得批准。

（信息来源：MERICS and Rhodium Group和作者个人检索）

新增16类关键技术领域，需履行申报义务

《2021修正案》最重要的变化是在第55a条的跨行业审查中新增了16个必须进行申报的行业领域，即从原来的11个增加到27个。德国政府宣称，修改的目的是为了确保德国经济的未来发展力和竞争力。新增行业领域基本与《欧盟外资审查条例》（EU）2019/452中包含的领域相对应，涉及未来科技和关键技术，如人工智能、自动驾驶、航空航天、机器人、半导体、量子和核技术或网络安全。

2021年5月10日，欧盟理事会也如期批准了《欧盟两用物项出口管制条例》的修订案，修订案于2021年9月9日生效。新增受管制的物项包括监控技术，如窃听软件、生物识别监控（如面部识别）、微芯片或传感器。在某些情况下，此类技术的出口（以及今后在某些条件下提供与两用物项有关的技术服务）可能需要获得相关主管部门的许可，也可能会被禁止。在此背景下，这一领域的收购可能会变得更加困难。

早在2020年，为了应对新冠疫情，德国政府已经将卫生部门的某些领域，如疫苗、药品或防护设备的生产企业定义为需要特别保护的行业（《对外贸易条例》第55a条第8至11项）。收购此类企业时履行申报义务的门槛是20%的投票权，这个申报门槛也适用于《2021修正案》新增的16项关键技术领域。在《2021修正案》的草案中，对新增16项领域的申报门槛最初被设定为10%，但初创企业和金融投资者表示该门槛过低，将影响其正常的融资活动，德国政府最终将申报门槛提高到了20%。

而对于关键基础设施领域（《对外贸易条例》第55a条第1至7项），收购此类企业需履行申报义务的门槛仍为10%。

特定行业的投资审查适用范围扩大

与此同时，针对特定行业的投资审查（《对外贸易法》第4条第1款第1项、第5条第3款及《对外贸易条例》第60至62条），其适用范围则扩大到生产和开发《德国出口清单》中特定产品的企业，包括开发、生产、改装或实际控制军用装备的企业。《德国出口清单》第一章第A节中定义的所有军用装备均被囊括在内（即从此前的5项增加到目前的22项），了解或以其他方式接触基础技术也可能要接受投资审查。此外，信息技术安全和区块链技术也被列入该特定行业名单。任何涉及特定行业的外资并购，无论收购者是来自欧盟还是非欧盟的第三国，只要收购10%或以上的投票权均需要履行申报义务。

无异议证明和非正式问询

对于收购跨行业审查涉及的目标企业，外国投资者可以在收购之前向德国经济部申请具有法律约束力的“无异议证明”（《对外贸易条例》第58条第1款第1句），以获得交易的确定性。然而，由于《2021修正案》对《对外贸易条例》第58条第3款的修订，负有申报义务的收购在收购之前向德国经济部申请无异议证明将不再可能。因此，在现有法律规定下，如果确定收购需要履行申报义务，则无法同时向德国经济部申请无异议证明，但是仍然可以在正式流程之外向德国经济部进行非正式的问询。

集团内部重组的豁免权

 根据《对外贸易条例》第55条第1b款，如果集团母公司保持不变，并且股权收购协议是由位于同一第三国的集团全资子公司之间达成，那么集团内部的重组不再受投资审查。但是，除了集团内部重组（即所谓的“安全港”条款）之外，重组原则上仍然属于投资审查的适用范围。

统一审查期限

德国经济部未来可以在跨行业和特定行业审查程序之间进行切换，同时不会因为程序的变化而影响审查的期限。修正后的《对外贸易条例》第58a条对特定行业和跨行业的审查期限进行了调整，统一了预审查和正式审查的期限（参见《对外贸易条例》修正后第61条）。德国经济部在收到交易申报后有两个月的时间进行预审查，如果没有在两个月内启动正式的审查程序，则视为批准交易。如果在两个月内启动正式的审查程序，则德国经济部通常有四个月的时间进行正式审查，并作为批准或禁止的决定。

对跨境并购实务的影响

2021年通过的《对外贸易条例》第17次修正案大幅增加了投资审查的适用领域，再次提高了投资审查的复杂性，也增加了交易的不确定性和时间成本。向我们咨询申报义务以及交易能否获得批准的客户也明显增加。随着外商投资审查对未来科技关注的增加，对相关企业，尤其是初创企业进行风险投资时，也需要考虑投资审查的因素，评估相关申报义务和风险。

德国上一届政府虽然对欧盟新引入的“关键技术”这一概念在一定程度上予以了界定，然而法条的用语仍然相对模糊和宽泛，据此进行较为准确的法律评估仍有难度。具体的适用标准也还有待德国经济部在其审查实践中予以具体化。

在实务中，比较明显的变化是，越来越多的企业落入投资审查的范畴。可以预见，需要申报的跨境并购数量将持续急剧上升。同时我们也希望，德国作为一个投资地点的吸引力不会因为冗长和不透明的审查程序而受到影响。

交易各方应尽早了解投资审查的要求，如有必要，可以提前与德国经济部取得联系。另外，鉴于违反禁止交割义务的行为可能会被处以严厉的惩罚（最高包括监禁），投资者应审慎应对新的申报要求。