Mit Wirkung zum 1. Dezember 2020 ist das neue chinesische Exportkontrollgesetz (kurz „ECL“) in Kraft getreten. Beschlossen wurde es vom Ständigen Ausschuss des Nationalen Volkskongresses der VR China bereits am 17. Oktober 2020. Das ECL ist das erste umfassende gesetzgeberische Regelwerk zur Exportkontrolle der VR China – mit spürbaren Auswirkungen auf den chinesischen Exporthandel.
Bislang hat China seine Exportkontrolle in Verordnungen für die verschiedenen Kategorien von Gütern wie etwa für die Bereiche „Dual-Use“ (z.B. kryptographische Technologie oder Produkte im Bereich der künstlichen Intelligenz) oder „Nuklear“ sowie z.B. Biologische/Chemische Güter und entsprechende Güterlisten geregelt. Das neue ECL fasst die Exportkontrolle nunmehr in einem Gesetz zusammen. Dabei dehnt es aber ihre Reichweite erheblich aus und stärkt die Stellung der Behörden für die Kontrolle und Durchsetzung. Unternehmen mit China-Bezug sind gut beraten, mögliche Auswirkungen auf sie als Exporteur, Importeur oder Endverwender ausfuhrbeschränkter Güter aus China eingehend zu prüfen. Gegebenenfalls sind die erforderliche Anpassungen vorzunehmen.
Erfasste Ausfuhrvorgänge
Das Gesetz geht über den Export relevanter Güter aus dem chinesischen Territorium hinaus. So umfasst es nicht nur die Bereitstellung dieser Güter an ausländische natürliche oder juristische Personen oder andere Organisationen. Es regelt auch die Durchfuhr, den Umschlag und den Re-Export dieser Güter. Dabei darf der Exportvorgang ausfuhrbeschränkter Güter nur erfolgen, wenn der Exporteur zuvor eine entsprechende Ausfuhrgenehmigung erhalten hat. Im Rahmen der Beantragung der Ausfuhrgenehmigung ist der Exporteur unter anderem verpflichtet, Unterlagen über die beabsichtigte Endverwendung der kontrollierten Güter sowie den Endnutzer vorzulegen.
Ausfuhrbeschränkte Güter
Ausfuhrbeschränkte Güter sind zunächst all jene Güter (hierzu zählen auch technische Informationen und sonstige Daten), die in eine der in Artikel 2 ECL aufgeführten Kategorien fallen. Dies umfasst neben militärischen, nuklearen und sogenannten Dual-Use Gütern (mit zivilem und militärischem Verwendungszweck) unter anderem auch all solche Güter, Technologien und Dienstleistungen, die „Bezug haben zur Aufrechterhaltung der nationalen Sicherheit und des nationalen Interesses“.
Aus den unbestimmten Rechtsbegriffen „nationales Interesse“ und „nationale Sicherheit“ ergibt sich ein weiter Ermessensspielraum der Behörden. Wenn Unternehmen bei einem konkreten Exportvorgang beurteilen wollen, ob die Vorgaben des ECL zu beachten sind, kommt erschwerend hinzu, dass das ECL selbst keine weitere Spezifikation (von allgemeinen Definitionen abgesehen) der genannten Güterkategorien enthält. Insbesondere sieht es auch keinen konkreten Verweis auf einen Katalog exportkontrollierter Güter vor.
Vielmehr wird in Artikel 4 ECL allgemein auf die Listen und Kataloge zu exportbeschränkten Gütern Bezug genommen. Erst die Anwendungspraxis der Behörden sowie angekündigte Umsetzungsvorschriften werden Klarheit bringen, ob neben dem ECL auch die güterspezifischen Exportkontrollverordnungen (etwa für Dual-Use Güter) weiterhin anwendbar bleiben und eine Deckungsgleichheit zwischen dem ECL und den existierenden güterspezifischen Exportkontrolllisten besteht. Es ist jedoch wohl davon auszugehen, dass die bisherigen Spezialvorschriften zu einzelnen exportkontrollierten Güterkategorien zumindest für eine Übergangszeit noch anwendbar bleiben, was die Komplexität des Exportkontrollregimes in China zusätzlich erhöhen wird.
Export auf eigene Gefahr
Gemäß Artikel 12 ECL benötigen neben den in Artikel 2 ECL definierten, generell ausfuhrbeschränkten auch solche Güter einer Ausfuhrerlaubnis, die einer nur temporären Ausfuhrbeschränkung nach Artikel 9 ECL (bis zu 2 Jahre) unterliegen (etwa zur Umsetzung eines länderspezifischen Embargos). Besonderes Kopfzerbrechen wird Unternehmen eine zusätzliche Erweiterung in Artikel 12 ECL bereiten, wonach als ausfuhrbeschränkt auch solche Güter anzusehen sind, von denen der Exporteur weiß oder wissen sollte, dass sie die nationale Sicherheit oder das nationale Interesse gefährden können. Somit setzt sich ein Unternehmen bereits mit dem fahrlässigen Verkennen eines Sicherheitsrisikos oder einer potenziellen Verletzung chinesischer Interessen im Rahmen eines Exportvorgangs der Gefahr von Sanktionen aus.
Extraterritorialität
Zentrales Element des neuen ECL ist seine extraterritoriale Reichweite. Viele sehen darin einen Ausdruck, dass China den Vereinigten Staaten auch im Bereich der Exportkontrolle auf Augenhöhe begegnen will. Endverwender (und mittelbar Importeure), die entgegen der Vorgaben der Ausfuhrgenehmigung, die Endverwendung der ausfuhrbeschränkten Güter ändern oder die Güter ohne Zustimmung der Behörden an Dritte weitergeben, werden auf eine „schwarze Liste“ nicht-vertrauenswürdiger Unternehmen gesetzt. Dasselbe Schicksal kann Endverwender und Importeure treffen, wenn sie ganz allgemein „die nationale Sicherheit oder nationale Interessen der Volksrepublik China gefährden“. Exporteuren und Ausfuhragenten ist dabei untersagt, mit Importeuren und Endverwendern Geschäfte zu machen, die sich auf dieser „schwarzen Liste“ befinden. Nur in begründeten Einzelfällen kann eine Ausnahmegenehmigung erteilt werden.
Zusätzlich enthält das ECL in Artikel 44 eine in ihrer Tragweite bislang kaum abschätzbare extraterritorial angelegte Bestimmung. Sie besagt, dass jede Organisation oder Einzelperson außerhalb der Volksrepublik China einer nicht näher umschriebenen gesetzlichen Haftung unterliegt, wenn sie gegen die Bestimmungen des ECL verstößt, die nationale Sicherheit oder die nationalen Interessen Chinas gefährdet und die Erfüllung der Nichtverbreitungsverpflichtungen in Bezug auf einzelne Waffensysteme und andere internationaler Verpflichtungen behindert.
Kontrollbefugnisse und Sanktionen
Das ECL stattet die Behörden mit weitreichenden Kontroll- und Untersuchungsbefugnissen aus, um (potenzielle) Verstöße gegen Ausfuhrbeschränkungen aufzudecken, zu unterbinden und zu sanktionieren. Sie reichen von Geschäftsdurchsuchungen und Vernehmungen von Mitarbeitern der beteiligten Unternehmen über die Einsichtnahme und Kopie relevanter Geschäftsunterlagen bis hin zur Beschlagnahme des Exportguts.
Bei Aufdeckung eines Verstoßes drohen den am Exportgeschäft beteiligten Unternehmen hohe Bußgelder, die bis zum Zehnfachen des mit der Ausfuhr erzielten Umsatzes reichen können. Darüber hinaus kann den beteiligten Exportunternehmen für die Zukunft generell die Durchführung von Exportgeschäften untersagt werden. Schließlich drohen Exportunternehmen hohe Strafen, wenn sie Exportgeschäfte mit Endverwendern und Importeuren im Ausland durchführen, die wegen früheren Verstößen gegen das chinesische Exportkontrollgesetz auf einer „schwarzen Liste“ geführt werden. Damit einhergehen könnte ein faktisches Abschneiden der Endverwender und Importeure von Produkten jeglicher Art aus der Volksrepublik China.
Auswirkungen auf die Praxis
Das neue ECL erweitert die Ausfuhrbeschränkungen aus der Volksrepublik und gibt den Behörden durch unbestimmte Rechtsbegriffe wie „nationale Sicherheit“ und „nationales Interesse“ einen weiten Ermessensspielraum bei der Anwendung des Gesetzes. Das führt zu einer beachtlichen Rechtsunsicherheit für Ex- und Importeure sowie Endverwender. Sie alle sehen sich potentiell gravierenden Sanktionen ausgesetzt. Es bleibt zu hoffen, dass das chinesische Exportkontrollgesetz in der behördlichen Praxis und in Folge des Erlasses detaillierterer Durchführungsverordnungen an Kontur gewinnen wird. Bis dahin sind Unternehmen gut beraten, sich mit den möglichen Auswirkungen des ECL auf ihr Export- beziehungsweise Importgeschäft mit China-Bezug auseinanderzusetzen und ihre Compliance-Maßnahmen darauf auszurichten.
Dr. Dominic Köstner
Dr. Dominic Köstner, LL.M. (King’s College London) ist Rechtsanwalt und Partner bei GvW Graf von Westphalen in Shanghai. Er ist spezialisiert auf Gesellschaftsrecht/M&A sowie die Beratung ausländischer Mandanten zu rechtlichen und strategischen Themen im operativen Geschäft in China.
Dieser Post ist auch verfügbar auf: Vereinfachtes Chinesisch
