Lieferkettencompliance im Chinageschäft – Ombudsanwalt als Lösung?

Judge's gavel. Symbol for jurisdiction. Law concept a wooden judges gavel on table in a courtroom or law enforcement office on blue background. China flag background

>> Für diesen Artikel liegt eine aktualisierte Version vor: Update: Lieferkettencompliance im Chinageschäft – Ombudsanwalt als Lösung? von Burkardt & Partner Rechtsanwälte. Grund für die Aktualisierung ist die Veröffentlichung des UN-Berichts zur Menschenrechtslage in Xinjiang.

Um die Anforderungen des Lieferkettensorgfaltspflichtengesetzes (,,LkSG“) zu erfüllen, müssen Unternehmen ihre globale Lieferkette auf mögliche Menschen- und Umweltrechtsverstöße überprüfen. Durch das LkSG, die  EU-Whistleblower-Richtlinie (Richtlinie (EU) 2019/1937) und den deutschen Hinweisgeberschutzgesetzentwurf, dessen Umsetzung für Ende 2022 erwartet wird, müssen Unternehmen zudem ein Meldesystem implementieren, das die Meldung von Verstößen gegen das Unionsrecht bzw. deutsches Recht als auch von menschen- und umweltrechtlichen Verletzungen sowohl im eigenen Geschäftsbereich, als auch bei mittel- und unmittelbaren Zulieferern ermöglicht.

Der folgende Beitrag soll die Besonderheiten bei der Umsetzung eines Hinweisgebersystems zur Lieferkettencompliance im Chinageschäft anhand der Risikobereiche erläutern und die Bestellung eines Ombudsanwalts in China als Mittel zur Lösung von Praxisproblemen vorstellen.

Unternehmerische Verantwortung entlang der gesamten Lieferkette

Mit dem LkSG hat der deutsche Gesetzgeber Unternehmen erstmals direkt in die Verantwortung genommen und sie zur Achtung von Menschenrechten durch die Umsetzung gesetzlich definierter Sorgfaltspflichten aufgefordert. In den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen Unternehmen, die ihre Hauptverwaltung, ihre Hauptniederlassung, ihren Verwaltungssitz oder ihren satzungsmäßigen Sitz in Deutschland haben und mindestens 3.000 Mitarbeiter in Deutschland beschäftigen. Ab dem 01.01.2024 soll das LkSG auch für Unternehmen mit 1.000 Arbeitnehmern in Deutschland gelten. Auch wenn kleine und mittelgroße Unternehmen (KMUs) nicht direkt in den Anwendungsbereich fallen, so sind sie doch indirekt – insbesondere als Zulieferer von großen Unternehmen – betroffen, und müssen die weitergegebenen Sorgfaltspflichten im Rahmen ihrer Liefervereinbarungen ebenfalls erfüllen.

Zu den Kernsorgfaltspflichten gehört die Einrichtung eines Risikomanagementsystems, um menschen- und umweltrechtliche Risiken in Lieferketten zu identifizieren, zu vermeiden und langfristig zu minimieren. Darüber hinaus verpflichtet das LkSG zur Einrichtung eines Beschwerdeverfahrens, welches Hinweise auf Risiken und Rechtsverletzungen ermöglichen soll.

Die Sorgfaltspflichten beziehen sich dabei nicht nur auf den eigenen Geschäftsbereich, sondern auch auf das Handeln von Vertragspartnern und Zulieferern. Die unternehmerische Verantwortung besteht also entlang der gesamten globalen Lieferkette, angefangen bei der Rohstoffgewinnung bis zur Lieferung an den Endkunden mit allen Produkten und Dienstleistungen im In- und Ausland.

Die Sorgfaltspflichten gelten im eigenen Geschäftsbereich und bei unmittelbaren Zulieferern. Bei mittelbaren Zulieferern wird die Pflicht zur Risikoanalyse dann ausgelöst, wenn das Unternehmen „substantiierte Kenntnis“ von einem möglichen Verstoß  erlangt, d.h. wenn dem betroffenen Unternehmen tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die eine Verletzung einer menschenrechtsbezogenen oder einer umweltbezogenen Pflicht beim mittelbaren Zulieferer möglich erscheinen lassen.

Während der deutsche Gesetzgeber bereits geliefert hat, steht eine EU-Lösung zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieses Beitrags noch aus. Der im Februar 2022 von der Kommission vorgelegte Entwurf für ein europäisches Lieferkettengesetz muss noch vom EU-Parlament und EU-Rat gebilligt und anschließend von den EU-Mitgliedsstaaten innerhalb von zwei Jahren in nationales Recht umgesetzt werden. Der Anwendungsbereich des EU-Entwurfs umfasst Unternehmen mit mehr als 500 Beschäftigten und einem weltweiten Nettoumsatz von mehr als 150 Mio. EUR, aber auch kleinere Unternehmen in Risikobranchen, in denen das Gefahrenpotenzial für Mensch und Umwelt als besonders hoch erachtet wird. Diese Risikobranchen umfassen u. A. die Gewinnung mineralischer Ressourcen, Textil-, Leder-, Fischerei- und Lebensmittelproduktion als auch die Landwirtschaft. Unternehmen in diesen Branchen müssen die EU-Vorgaben bereits ab 250 Angestellten und 40 Mio. EUR Umsatz erfüllen. Es ist also damit zu rechnen, dass Deutschland sein ab Januar 2023 geltendes LkSG anhand der EU-Richtlinie noch einmal verschärfen muss.

Risikobereiche in China

 Stand China in der Vergangenheit oft für mangelnden Umwelt- und Arbeitsschutz in der internationalen Kritik, so haben sich in den letzten 25 Jahren, in denen der Autor in China lebt und arbeitet, die Umweltverschmutzung durch ambitionierte Umweltprogramme und strenge behördliche Kontrollen erheblich reduziert. Dabei ist zu beachten, dass das Lieferkettensorgfaltspflichtengesetz nur Umweltverstöße sanktioniert, die in Zusammenhang mit Menschenrechtsverstößen stehen, also schädliche Bodenveränderungen und Lärmemissionen, sowie Gewässerverunreinigungen und Luftverschmutzung. Dennoch war China im Jahr 2020 immer noch für fast 31 Prozent der fossilen Kohlendioxid-Emissionen weltweit verantwortlich, ausgelöst durch einen starken Anstieg der Emissionen in der Energiebranche und der Industrie. Allerdings hatte China mit seinen mehr als 1,2 Mrd. Einwohnern einen vergleichsweise niedrigen Pro-Kopf-Ausstoß von „nur“ 7,4 Tonnen CO2, und damit deutlich weniger als die USA (14,2 t/Kopf) und Deutschland (9,2 t/Kopf).

Auch im Bereich der Arbeitssicherheit gab es kontinuierliche Verbesserungen und es gibt heute signifikant weniger schwerwiegende Arbeitsunfälle als noch vor 25 Jahren. Zudem existiert ein stabiles Lohnniveau mit Mindestlöhnen, welche allerdings regional stark variieren. Kinderarbeit ist in China im Vergleich zu anderen ostasiatischen Staaten kaum mehr ein Problem. Die Volksrepublik China hat alle wichtigen internationalen Übereinkommen zur Kinderarbeit ratifiziert und ein Mindestbeschäftigungsalter von 16 Jahren festgelegt. Umfassender Kinderschutz ist auch im nationalen Recht geregelt, Gesundheitsschutz und Sicherheitsbestimmungen für junge Arbeiter und Beschäftigungsverbote von Kindern sind fest im chinesischen Arbeitsgesetz verankert, ebenso wie eine strenge Schulpflicht von mindestens 9 Jahren. Trotz engmaschiger staatlicher Kontrollen gab es in der Vergangenheit noch vereinzelt Berichte über Kinderarbeit im Natursteinsektor, was aber eher als regionales, branchenspezifisches Problem zu betrachten ist.

Die beiden praxisrelevanten Risikobereiche für deutsche Unternehmen sind Koalitionsfreiheit und Zwangsarbeit.

In China existiert keine dem deutschen Recht vergleichbare Koalitionsfreiheit und auch internationale Übereinkommen zur Koalitionsfreiheit wurden nicht ratifiziert. Es besteht ein Gewerkschaftsmonopol und die einzig legale Gewerkschaftsorganisation ist der Allchinesische Gewerkschaftsbund (ACGB). Zwar kam es in der Vergangenheit auch unter dem ACGB vereinzelt zu Streik- und Protestbewegungen, allerdings bevorzugt in westlichen Unternehmen. Das chinesische Arbeitsgesetz beinhaltet kollektivarbeitsrechtsähnliche Regeln zu Arbeitsverträgen und sieht formelle Arbeitsverträge mit Schriftformerfordernis für alle Beschäftigten in allen Arten von Unternehmen vor, sodass im nationalen Recht Schutz und Mitsprache für Arbeitnehmer existieren. Die Koalitionsfreiheit im Sinne des LkSG existiert aber damit nur eingeschränkt. Es bleibt abzuwarten, welche diesbezügliche Anforderungen das BAFA als zuständige Behörde in der Praxis an die Unternehmen stellt. Eine jüngst veröffentliche erste Umsetzungshilfe für Unternehmen lässt diese Frage noch offen.

Zwangsarbeitsvorwürfe und Unterdrückung vorwiegend muslimischer Volksgruppen in Westchina

Im Rahmen der Go-West-Strategie hat die chinesische Regierung schon 1999 Wirtschaftsförderprogramme für Westchina beschlossen um eine Angleichung der Lebens- und Einkommensverhältnisse innerhalb Chinas zu erreichen. In den westlichen Medien wird dabei insbesondere der Umgang der chinesischen Zentralregierung mit zwei Volksgruppen, den Uiguren und den Tibetern kritisiert. Die Veröffentlichung der sog. Xinjiang Police Files, einer geleakten Datensammlung aus Fotos, Berichten und Dienstanweisungen staatlicher Einrichtungen in Xinjiang, rückte das Thema zeitgleich zur Reise von UN-Menschenrechtskommissarin Michelle Bachelet im Mai 2022 nach Xinjiang wieder in den Fokus westlicher Medien. Ihr Bericht steht zum Zeitpunkt der Veröffentlichung dieses Artikels noch aus.

Indes schlussfolgerte der UN-Sonderberichterstatter Tomoya Obokata im August 2022 gestützt auf eine – so der Bericht – unabhängige Bewertung verfügbarer Informationen, einschließlich Eingaben von Betroffenen, wissenschaftlicher Forschung, Zeugenaussagen von Opfern und Darstellungen der Regierung, dass Zwangsarbeit unter uighurischen, kasachischen und anderen ethnischen Minderheiten in Sektoren wie der Landwirtschaft und der verarbeitenden Industrie in der autonomen Region Xinjiang in China vorkommt. Nach Ansicht des Sonderberichterstatters weisen die vom Staat verwendeten Berufsbildungszentren und das System der Armutsbekämpfung durch Arbeitstransfer, bei dem ländliche Arbeitskräfte in den sekundären oder tertiären Sektor versetzt werden, Indikatoren für Zwangsarbeit auf.

Durch EuGH-Rechtsprechung existiert faktisch ein Abschiebeverbot für Uiguren aus der EU nach China. Auch hat die Bundesregierung aus Menschenrechtsbedenken vier Investitionsgarantien für ein deutsches Unternehmen in Westchina nicht verlängert.

Unternehmen sollten daher insbesondere bei Produktionstätigkeiten in Westchina für das Thema Zwangsarbeit sensibilisiert sein, da die vorstehend genannten öffentlichen Berichte und Medieninformationen im Zweifel als tatsächliche Anhaltspunkte, die eine Verletzung einer menschenrechtsbezogenen Pflicht beim mittelbaren Zulieferer möglich erscheinen lassen, gedeutet werden können, und damit eine „substantiierte Kenntnis“ des Unternehmens anzunehmen ist, welche das Unternehmen zumindest zu einer Risikoanalyse verpflichtet.

Hinweisgebersysteme in China – Ombudsanwalt als praktische Lösung

Wie aber können deutsche Unternehmen das Risiko von Menschen- und Umweltrechtsverletzungen in China analysieren? Audits und Zertifizierungen können einen ersten Überblick verschaffen. Eine Vorort-Besichtigung des Zulieferers durch eigene Mitarbeiter aus Deutschland ist nach wie vor durch die restriktive Einreisepolitik Chinas in Folge der Covid-Pandemie schwierig.

Zusätzlich zu Audits und Zertifizierungen durch externe Dienstleister und zukünftigen eigenen Vorort-Besichtigungen können sich Unternehmen über ein Hinweisgebersystem direkt von Betroffenen über Missstände im Zusammenhang mit dem Zulieferer informieren, schnell reagieren und im besten Fall Abhilfe schaffen.

Bei Meldesystemen können die Unternehmen zwischen unterschiedlichen Meldekanälen und Hinweisgebersystemen wählen, die entweder intern von zuständigen Personen und Abteilungen betrieben werden, es aber auch erlauben einen externen Dritten, wie z.B. Ombudsanwälte, einzubeziehen. Trotz des gesetzlichen Zwangs sollten betroffene Unternehmen die Einführung eines Hinweisgebersystems nicht nur als bloße gesetzliche Notwendigkeit, sondern vielmehr als Chance begreifen, ein wirksames Compliance-Instrument einzuführen, und somit aus der gesetzlichen Verpflichtung einen unternehmerischen Vorteil ziehen. Neben einer Überprüfung der eigenen Wertschöpfungskette bietet das LkSG auch einen Grund im Dialog mit den Zulieferern bestehende Verträge neu zu verhandeln, wobei nicht nur die Sorgfaltspflichten des LkSG bei Vertragsverhandlungen mit einbezogen werden können.

Im nationalen Recht der VR China existiert bisher noch keine umfassende Pflicht zur Einrichtung eines Hinweisgebersystems. Allerdings gibt es in bestimmten Bereichen, etwa bei der Marktregulierung, staatliche Belohnungs- und Anreizsysteme für Meldungen von Rechtsverstößen an die Behörden von bis zu CNY 1 Mio. (ca. EUR 145.000,-). Unternehmen handeln also auch im eigenen Interesse, wenn sie deren Mitarbeiter und Dritte informieren und motivieren, Misstände über das unternehmenseigene Hinweisgebersystem an die Unternehmensführung zu melden und nicht direkt  an die chinesischen Behörden, die dann von Amts wegen einschreiten müssen.

Haben deutsche Unternehmen bereits für europäische Niederlassungen elektronische Hinweisgebersysteme installiert, so müssen sie nach dem LkSG nun auch Tochterunternehmen und Zulieferer – unter Einhaltung der chinesischen Gesetze – in China in dieses System integrieren.

Neben chinesischem Datenschutzrecht muss das Hinweisgebersystem eine Vielzahl gesetzlicher Anforderungen erfüllen, beispielsweise einen Hinweis darauf, dass Meldungen keine Staatsgeheimnisse beinhalten dürfen.

Als praktische Lösung für die zuvor angesprochenen Hürden hat sich die Bestellung eines  Ombudsanwalts bewährt. Als vor Ort zugelassener Rechtsanwalt bietet der Ombudsanwalt als externe Meldestelle Anonymität, Neutralität und Unabhängigkeit bei der Bewertung der eingegangenen Hinweise. Er kennt die lokalen sprachlichen und kulturellen Besonderheiten und kann – wie gesetzlich gefordert – zeitnah auch physische Treffen mit dem Hinweisgeber abhalten. Anwaltliche Schweigepflicht und der persönlichen Kontakt sind die Grundlage für das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem mit dem Ombudsanwalt und dem Hinweisgeber. Mit rechtlichem Fachwissen und Praxiserfahrungen unterstützt der Ombudsanwalt das unternehmensinterne Compliance Management in Deutschland. Durch die Bestellung eines Ombudsanwalts profitieren Unternehmen von einer Zeit- und Kostenersparnis durch das Ausfiltern rechtlich irrelevanter Hinweise und zeitnahe und präzise Benachrichtigung der Geschäftsführung, was letzten Endes auch zu einer Verringerung des Haftungsrisikos führt. Da ein Ombudsanwalt durch die Bearbeitung mit dem der Meldung zugrundeliegenden Sachverhalt bestens vertraut ist, kann er anschließend ohne weitere Erklärungen oder Verzögerungen durch das Unternehmen zur Umsetzung von gebotenen Vorbeuge- und Abhilfemaßnahmen im Tochterunternehmen beauftragt werden, um das Risiko ähnlicher Vorkommnisse in der Zukunft zu reduzieren.

Ombudsanwälte lassen sich auch in schon bestehende Hinweisgebersysteme gut integrieren.

Fazit: im Chinageschäft besteht akuter Handlungsbedarf

Aufgrund der vorstehenden Ausführungen empfehlen wir deutschen Unternehmen mit Tochtergesellschaften in China, zeitnah ein Hinweisgebersystem vorzugsweise mit Belohnungsanreizen einzuführen, um Mitarbeiter und Dritte aktiv zur internen Meldung von Missständen im Rahmen der geschäftlichen Aktivitäten der Tochtergesellschaft zu ermutigen. Informationen zum Meldesystem sollten klar bestimmen, welche Arten von Unregelmäßigkeiten gemeldet werden sollen, wie Meldungen behandelt werden und welche Maßnahmen zur Wahrung der Vertraulichkeit und zum Schutz des Hinweisgebers durch das Unternehmen getroffen werden. Durch die Einbindung eines Ombudsanwalts kann sichergestellt werden, dass auch die lokalen Besonderheiten und rechtlichen Anforderungen in China eingehalten werden. Mit der Umsetzung der vorstehend beschriebenen Maßnahmen wäre Ihr Unternehmen, Ihre Geschäftsführung, Ihre Mitarbeiter und Ihre Zulieferer bestens auf die aktuellen gesetzlichen Anforderungen des LkSG eingestellt.

Sollten Sie zur Lieferkettencompliance oder Einführung eines Hinweisgebersystems in China Fragen haben, zögern Sie bitte nicht, uns unter info@BKTlegal.com zu kontaktieren. Als Ihr Rechtsbeistand und Ombudsanwalt in China mit 25-jähriger Erfahrung mit Compliance-Fällen und Whistleblowern helfen wir Ihnen weiter. Nähere Informationen zu unserer Tätigkeit als Ombudsanwalt finden Sie auf der Seite von Burkardt und Partner Rechtsanwälte: Ihr Ombudsanwalt für China.

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Rainer Burkardt

Rainer Burkardt lebt seit 25 Jahren in China, wo er auch seine Kanzlei Burkardt & Partner gründete. Er verfasst regelmäßig Beiträge über China und ist ein gefragter Redner zu Themen mit Chinabezug. Seine Beratungsschwerpunkte sind ausländische Direktinvestitionen in China, M&A, Compliance und Arbeitsrecht.