Erste Erfahrungen mit neuer Regulierung für Auslandsbeteiligung in China

In den zurückliegenden Monaten hat die chinesische Regierung deutliche Erleichterungen für die Gründung ausländischer Unternehmen eingeführt. Die jüngste Änderung der Regularien Ende Juli sieht für ausländische Investoren nun auch eine grundlegende Vereinfachung von M&A-Transaktionen vor. Die ersten Erfahrungen in der Praxis sind durchaus unterschiedlich.

Mit Wirkung zum 1. Oktober 2016 wurde das in China geltende Verfahren zur Gründung und Änderung ausländisch investierter Unternehmen (Foreign-Invested Enterprises – „FIE“) durch eine Gesetzesänderung wesentlich vereinfacht. Zuvor musste die Gründung eines FIE beim chinesischen Handelsministerium (MOFCOM) im Vorhinein genehmigt und bei der Handelsregisterbehörde registriert werden.

Umstellung auf Meldeverfahren

Anstelle des Genehmigungsverfahrens ist seit Oktober letzten Jahres ein vereinfachtes Meldeverfahren getreten, dessen Einzelheiten in der am 8. Oktober 2016 in Kraft getretenen Meldeverordnung durch das MOFCOM geregelt wurden. Solange die Unternehmenstätigkeit des FIE keiner speziellen Verwaltungsbeschränkung unterliegt, bedarf es nun lediglich einer nachträglichen Anmeldung. Ausschlaggebend dafür, ob eine Verwaltungsbeschränkung vorliegt, ist die neue „Negativliste“, die in dem sogenannten Investitionslenkungskatalog (Catalogue for the Guidance of Foreign-Investment Industries) enthalten ist, der am 28. Juli in Kraft getreten ist. Die Anmeldung (Record Filing) durch das FIE erfolgt über ein Online-System auf der Seite des MOFCOM und kann entweder vor Erhalt der neuen oder geänderten Geschäftslizenz oder bis zu 30 Tage danach vorgenommen werden. Die einzureichenden Unterlagen sind ebenfalls online hochzuladen, wobei sich die Anzahl der erforderlichen Dokumente deutlich reduziert hat. Sind alle Unterlagen eingereicht, soll die Bearbeitungsdauer drei Arbeitstage betragen.

Für M&A-Transaktionen mit Auslandsbeteiligung blieb es allerdings zunächst auch unter der oben genannten Gesetzeslage weiterhin bei dem zähen Genehmigungsprozess. M&A-Deals wurden folglich bei der Anwendung der Meldeverordnung erst einmal ausgeklammert.

Neu: einfache Anmeldung auch bei M&A-Transaktionen

Doch am 30. Juli wurde die Meldeverordnung vom MOFCOM abgeändert und das Meldeverfahren für ausländische Investments auch auf M&A-Transaktionen ausgeweitet. Zusammen mit der neuen Verordnung hat das MOFCOM eine Ankündigung (Nr. 37) erlassen, die Details zur Implementierung der Novellierung sowie auch das geänderte Antragsformular für die Errichtung eines FIE (Incorporation Application) sowie jenes für die Änderung eines FIE (Change Application) beinhaltet.
Die Umsetzung kam schneller als erwartet. Erst zwei Monate zuvor hatte das MOFCOM einen Überarbeitungsentwurf der Meldeverordnung veröffentlicht.

Wesentliche Änderungen der Meldeverordnung

Auch Übernahmen rein inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren unterliegen nun nur noch der Meldepflicht und sind mithin genehmigungsfrei, sofern die Unternehmenstätigkeit der Zielgesellschaft nicht unter die Negativliste fällt. Ebenso unterfallen strategische Investments an börsennotierten Unternehmen der neuen Meldepflicht. „Strategische Investments“ umfassen dabei den Kauf sogenannter „A-Shares“ börsennotierter Unternehmen durch mittel- oder langfristige strategische Fusionen oder Investments einer gewissen Größenordnung. Die in Shanghai und Shenzhen gelisteten A-Shares sind in der Regel nur für ausgewählte ausländische institutionelle Investoren handelbar.

Nach der geänderten Meldeverordnung werden der Erwerb einer inländischen Gesellschaft sowie auch strategische Investments in inländische börsennotierte Unternehmen durch ausländische Investoren nun wie die Errichtung eines FIE behandelt. Entsprechend ist bei der Anmeldung eines Unternehmenskaufs oder eines strategischen Investments der Antrag für die Errichtung eines FIE auszufüllen. Hingegen wird ein strategisches Investment durch einen neuen ausländischen Investor, der in ein bestehendes, börsennotiertes FIE investiert, wie die Änderung eines FIE behandelt. Ebenso verhält es sich, wenn sich die Eckdaten einer M&A-Transaktion ändern, beispielsweise die Zahlungsmethode oder der Kaufpreis. In diesen Fällen ist die Anmeldeform für die Änderung eines FIE heranzuziehen, wobei die Änderungen innerhalb von 30 Tagen angezeigt werden müssen.

Genehmigungszwang für „Round-Trip-Investitionen“

Nach dem Investitionslenkungskatalog fallen sogenannte „Round-Trip-Investitionen“ durch inländische Gesellschaften nicht in den Anwendungsbereich der neuen Meldeverordnung. Das heißt, ist das Erwerbsunternehmen von inländischen Investoren im Ausland gegründet worden oder wird es von inländischen Investoren kontrolliert, muss die Transaktion daher auch weiterhin vom MOFCOM geprüft und genehmigt werden. Mit dem Beibehalten des strengeren Genehmigungsprozesses für Round-Trip-Investments gedenkt die chinesische Regierung, Kapitalabflüsse ins Ausland zu beschränken.

Erste Deal-Erfahrungen mit neuen Erfordernissen

Während nach der neuen Meldeverordnung zwar grundsätzlich weniger Begleitunterlagen zu den Anträgen notwendig sind, liegt es im Ermessen der örtlichen Behörden, über die in der Meldeverordnung aufgezählten Unterlagen hinaus auch weitere Dokumente einzufordern. Die jüngsten Deal-Erfahrungen haben gezeigt, dass der Umfang der zusätzlich geforderten Unterlagen stark von der jeweiligen Behörde abhängig ist.

Ferner sieht aber auch die geänderte Meldeverordnung neue Erfordernisse im Hinblick auf die einzureichenden Unterlagen vor:

  • So soll im Fall, dass ein ausländischer Investor Eigenkapital an einem ausländischen Unternehmen zur Zahlung nutzt, zum Beispiel bei einem Share Swap, ein sogenanntes „Outbound-Investment Certificate“

für die inländische Gesellschaft eingereicht werden, die das Eigenkapital an der ausländischen Gesellschaft erhält.

  • Ferner soll ein Struktur-Chart der Zielgesellschaft eingereicht werden, aus dem sich ergibt, von wem die tatsächliche Kontrolle auf das FIE ausgeübt wird. Die Struktur muss den „final actual shareholder“ abbilden, was nach bisheriger Erfahrung mit den chinesischen Behörden entweder eine natürliche Person sein kann oder aber eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Dieses Erfordernis stellt insbesondere Private-Equity-Fonds vor Probleme. Der Umgang mit diesen ist nach bisheriger Erfahrung von Behörde zu Behörde unterschiedlich. So wurde ein Private-Equity-Fonds zuletzt von einer Behörde wie eine börsennotierte Aktiengesellschaft behandelt und damit auf das Erfordernis verzichtet, jede natürliche Person aufzulisten, die Anteile an dem Fonds hält. Andere Behörden zeigten sich diesem Argument zunächst nicht so aufgeschlossen. Wie bei vielen China-Deals kommt es also auch hier darauf an, Überzeugungsarbeit bei den chinesischen Behörden zu leisten.

Fazit

Die bisherige Genehmigungspraxis für ausländische Direktinvestments ist in China weitestgehend abgeschafft worden. Eine Genehmigung ist nur noch für solche M&A-Transaktionen und strategische Investments erforderlich, die unter die Negativliste fallen, sowie für Round-Trip-Investments. Die Umstellung auf die neue Meldepflicht bedeutet eine massive Erleichterung für M&A-Projekte und strategische Investments in börsennotierte Unternehmen. Durch den vereinfachten und beschleunigten Prozess wird die Transaktionssicherheit erhöht und Kosten werden verringert. M&A-Deals in China sind damit attraktiver geworden.

Dieser Beitrag erschien in Printausgabe 4-2017.

Dr. Nils Krause
Dr. Nils Krause

Dr. Nils Krause, LL.M. (Durham) ist Rechtsanwalt und leitet die deutsche Praxisgruppe Corporate/M&A der internationalen Sozietät DLA Piper. Zudem ist er Co-Head des China Desks von DLA Piper in Deutschland. Er berät In- und Outbound-Transaktionen mit China. Regelmäßig zählen chinesische Staatsunternehmen und Privatinvestoren zu seinen Mandanten.

Porträt Florian Hirschmann
Florian Hirschmann

Florian Hirschmann ist Partner und Co-Head des China Desk der internationalen Sozietät DLA Piper. Im Rahmen von In- und Outbound-Projekten mit China liegt sein besonderer Schwerpunkt in der Beratung von chinesischen Finanzinvestoren.

Dieser Post ist auch verfügbar auf: Vereinfachtes Chinesisch