W&I Insurance als Transaktionsbeschleuniger für Chinas Investoren

Warranty- und Indemnity-(W&I-)Versicherungen sind mittlerweile fester Bestandteil zahlreicher M&A-Transaktionen. Auch für chinesische Unternehmenskäufer können sie ein wichtiges Instrument darstellen: zum einen, um finanzielle Risiken abzusichern, zum anderen, um beim Verkäufer an Vertrauen zu gewinnen und leichter den Zuschlag zu bekommen.

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Bei einer Transaktion wurde der deutsche Verkäufer eines Mittelstandsunternehmens im Bereich Automation zur Abgabe umfangreicher Garantien im Kaufvertrag (SPA, Sales and Purchase Agreement) vom chinesischen Käufer aufgefordert, während der Verkäufer auf einen begrenzten Umfang der Garantien bestand. Die Parteien konnten sich zudem nicht auf den Betrag des zur Garantieabsicherung auf einem Treuhandkonto zu hinterlegenden Kaufpreisanteils einigen. Die Verhandlung kam zum Stillstand. Durch den Abschluss einer Buy-Side-W&I-Versicherung auf Initiative des Käufers hin kamen die Verhandlungen wieder in Gang und das gegenseitige Vertrauen wurde nachhaltig gefördert.

Vorteile

Chinesische Investoren haben naturgemäß andere Vorstellungen im Hinblick auf den Umfang des im SPA enthaltenen Garantiekatalogs als deutsche Verkäufer. Im oben genannten Fall stellte die W&I-Versicherung den Schlüssel dafür dar, die kontroversen Interessen der Parteien zu überbrücken und somit den Abschluss des Kaufvertrags sicherzustellen. Da der Versicherer bei einem Garantieverletzungsfall im Rahmen der Police als Anspruchsgegner auftritt, bietet er einerseits einen „Clean Exit“ für den Verkäufer und entkräftet auf der anderen Seite Sorgen des Käufers hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit des Verkäufers. Auch außerhalb strukturierter Verkaufsverfahren, bei denen die W&I-Versicherung ohnehin mittlerweile zum Standardrepertoire gehört, können chinesische Investoren durch eine W&I-Versicherung dem Verkäufer eine zusätzliche Sicherheit anbieten.

Verfahren

Eine W&I-Versicherung kann seitens des Verkäufers wie auch des Käufers in den Verkaufsprozess eingeführt werden. Dementsprechend variiert der Zeitpunkt, in dem ein Versicherer oder ein Broker kontaktiert wird. In Bieterverfahren werden Broker häufig durch den Verkäufer schon vor dem Start der käuferseitigen Due Diligence eingebunden. Eine sogenannte Non-Binding-Indication finden die Bieter dann bereits im Datenraum. Hier wird der Abschluss einer Versicherung mithin vorausgesetzt, wobei der Verkäufer nicht der Versicherungsnehmer, sondern allein der Initiator ist, da die Police mit dem Bieter abgeschlossen wird (sog. Seller-flip-over-Buyer-Police). Die Initiative zum Abschluss einer Buy-Side-W&I-Versicherung kann auch vom Käufer kommen, Gründe dafür sind neben der Hoffnung, sich Vorteile gegenüber anderen Bietern zu verschaffen (sog. sugar-your-bid), insbesondere die (finanzielle) Absicherung von Gewährleistungsansprüchen und die Vereinfachung von Verhandlungen.

Garantieumfang

Auf Basis einer zwischen dem Versicherer und dem Käufer zu unterzeichnenden Vertraulichkeitsvereinbarung werden den in Betracht kommenden Versicherern die Due-Diligence-Berichte und der Entwurf des SPA zur Verfügung gestellt. Einer umfassenden Due Diligence, die ohnehin als Best Practice verstanden wird, kommt bei versicherten Transaktionen eine besondere Bedeutung zu, da ohne einen professionellen Due-Diligence-Report eine entsprechende Police nicht erlangt werden kann. Als Basis für den Umfang der Police dient sodann der Garantiekatalog des SPA. Durch die Entwicklung des Versicherungsprodukts sowie die Akzeptanz und Nachfrage, die diese Art der Versicherung im Markt gefunden hat, sind die Versicherer nunmehr auch in der Lage, die Police nicht nur auf nahezu jede Garantieerklärung zu erstrecken, sondern auch auf Freistellungsverpflichtungen, etwa für Steuerverbindlichkeiten oder Umweltschäden.

Vertragsgestaltung

Nach Prüfung der zur Verfügung gestellten Unterlagen erfolgt ein sogenannter Underwriting Call, an dem der Käufer und dessen Berater, gegebenenfalls auch der Verkäufer und Vertreter der Zielgesellschaft teilnehmen. Hier werden offene Fragen aus der Due Diligence und Risiken aus der Transaktion näher besprochen. Das Ergebnis fließt in das verbindliche Angebot des Versicherers ein. Die Unterzeichnung des Versicherungsvertrags erfolgt in zeitlichem Zusammenhang mit der Unterzeichnung des SPA, die Wirksamkeit ist aber auf den Vollzug der Transaktion bedingt.

Kostenverteilung

Die Versicherungsprämie beläuft sich üblicherweise auf 0,5% bis 2% der Deckungssumme. Besondere Bestandteile der Police wie etwa ein geringerer Selbstbehalt oder die Versicherung bereits bekannter, aber noch nicht materialisierter Schäden erhöhen die Prämie entsprechend. Die Kosten trägt in der Regel der Versicherungsnehmer, wobei dies ggf. weiter im Kaufpreis berücksichtigt wird.

Fazit

Die Versicherung von Schäden aus ­Garantieverletzungen aus Unternehmenskaufverträgen ist ein Instrument, das für die Investoren aus dem Reich der Mitte zunehmend interessant wird. Die W&I-Versicherung ist nicht nur Mittel zur Begrenzung von finanziellen Risiken, sondern signalisiert dem Verkäufer auch Bereitschaft, diesen Trend zu berücksichtigen und durch entsprechende Gestaltung der Transaktion dem Verkäufer Risiken zu nehmen oder abzumildern. Trotz der bis dahin bestehenden Zurückhaltung chinesischer Investoren beim Abschluss von W&I-Policen haben führende internationale Versicherer bereits spezielle Produkte entwickelt, um den Bedarf chinesischer Kunden zu bedienen. Auch die chinesische Regierung hat seit Anfang des Jahres 2017 wiederholt die Bedeutung von Instrumenten zur Begrenzung finanzieller Risiken im Zusammenhang mit Auslandsinvestitionen hervorgehoben und die Staatsunternehmen der Zentralregierung zu einer entsprechenden Berücksichtigung im Trans­aktionsprozess aufgefordert.

Dieser Beitrag erschien in Printausgabe 2-2018 der Investment Plattform China/Deutschland.

Dr. Nils Krause
Dr. Nils Krause

Dr. Nils Krause, LL.M. (Durham) ist Rechtsanwalt und leitet die deutsche Praxisgruppe Corporate/M&A der internationalen Sozietät DLA Piper. Zudem ist er Co-Head des China Desks von DLA Piper in Deutschland. Er berät In- und Outbound-Transaktionen mit China. Regelmäßig zählen chinesische Staatsunternehmen und Privatinvestoren zu seinen Mandanten.

Silvio McMiken

Silvio McMiken ist Rechtsanwalt und Mitglied des China Desk der internationalen Sozietät DLA Piper. Im Rahmen von In- und Outbound Projekten mit China liegt sein besonderer Schwerpunkt in der Beratung von chinesischen Finanzinvestoren.

Dieser Post ist auch verfügbar auf: Vereinfachtes Chinesisch