Chinesische Investitionen in deutsche Unternehmen erfolgen für gewöhnlich durch den Erwerb von Geschäftsanteilen/Aktien und/oder Finanzierungen durch Ausreichung von Darlehen. Gerät die Zielgesellschaft in die Krise, gefährdet dies den Wert der Beteiligung und der Darlehensrückzahlungsansprüche, denn die Gesellschafterdarlehen sind typischerweise nachrangig. Neben dem Verlust des Investments können sich auch noch Haftungsfolgen für den chinesischen Investor sowie den chinesischen Geschäftsführer ergeben.
Verlust des Investments
Das deutsche Insolvenzrecht kennt als oberste Maxime die bestmögliche Gläubigerbefriedigung. Wenn einmal das Insolvenzverfahren eingeleitet worden ist, richtet sich die Entscheidung, ob das Unternehmen liquidiert oder fortgeführt wird oder die Assets des Unternehmens als Going Concern verkauft werden können, danach, welcher Weg für die bestmögliche Gläubigerbefriedigung der vorzugswürdige ist. In dieser Hinsicht sind besonders Situationen gefährlich, in denen der chinesische Investor Gesellschaftsanteile erwirbt und zugleich Gesellschafterdarlehen ausreicht. Im Insolvenzverfahren der deutschen Zielgesellschaft sind Gesellschafterdarlehen nachrangig: Sie werden erst bedient, wenn alle gesicherten und einfachen Insolvenzgläubiger vollständig befriedigt wurden.
Insolvenzanfechtungen von Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen
Darüber hinaus sind auch Zahlungen, die ein Gesellschafter aufgrund eines Gesellschafterdarlehens im Zeitraum von einem Jahr vor der Stellung des Insolvenzantrags erhalten hat, durch den Insolvenzverwalter anfechtbar und müssen in die Insolvenzmasse zurückgeführt werden. Noch weiter zurück reicht die Insolvenzanfechtung von Sicherheiten, die ein Gesellschafter für ein Gesellschafterdarlehen erhalten hat – hier beträgt die Anfechtungsfrist sogar zehn Jahre. Die konkrete Ausgestaltung des Ausreichens von Gesellschafterdarlehen sowie deren Rückzahlungen kann entscheidend sein, um die Haftungsfolgen zu minimieren. So kann es z.B. besser sein, wenn der Gesellschafter erst auf die Sicherheit verzichtet, bevor ein Darlehen zurückgezahlt wird.
Ein Gesellschafter muss auch stets zahlen, wenn er einem Dritten für dessen Darlehen eine Sicherheit gestellt hat – sei es durch Mithaftung, Bürgschaft, Sicherungsübereignung oder andere Personal- oder Realsicherheiten. Diese Haftung des Gesellschafters gilt im Ergebnis unabhängig davon, ob die Gesellschaft den Dritten im Zeitraum von einem Jahr vor dem Insolvenzantrag befriedigt hat oder ob die Gesellschaft dazu nicht mehr in der Lage war.
Vorsicht ist auch bei der Ausreichung von Darlehen und Sicherheiten durch konzernverbundene Unternehmen geboten, die nicht selbst direkt Gesellschafter sind, denn nicht nur der Gesellschafter selbst ist von den erwähnten Regelungen betroffen, sondern auch mit ihm horizontal oder vertikal verbundene Unternehmen.
Schuld bei der Beihilfe zur Insolvenzverschleppung
Ebenso birgt das ungeprüfte Ausreichen von (weiteren) Darlehen durch den chinesischen Investor in der Krise des deutschen Zielunternehmens nicht unerhebliche Risiken. Ein Darlehensgeber kann sich unter Umständen der Beihilfe zur Insolvenzverschleppung schuldig machen, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensvergabe insolvenzreif war, der Darlehensnehmer dies wusste oder sich leichtfertig der entsprechenden Erkenntnis verschloss und so das Hinausschieben des gebotenen Insolvenzantrags bewirkt oder geduldet wird. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich für den chinesischen Investor, umfassende Informationen einzuholen und sorgfältige Dokumentationen anzufertigen, damit im späteren Streitfall die finanzielle Situation des Zielunternehmens sowie die Intentionen des chinesischen Gesellschafters nachvollziehbar und belegbar sind.
Haftung des Gesellschafters aus Patronatserklärungen
Einen Durchgriff auf das Vermögen des chinesischen Gesellschafters sieht das deutsche Recht bei Kapitalgesellschaften per se nicht vor. Eine Haftung des chinesischen Investors für Verbindlichkeiten des deutschen Zielunternehmens kann aber aus vertraglichen Regelungen resultieren, insbesondere aus Unternehmensverträgen und Patronatserklärungen. Gerade Letztere werden oftmals unüberlegt und weder in zeitlicher noch betragsmäßiger Begrenzung ausgereicht. Häufig werden sie auch „vergessen“ und nicht beseitigt, wenn die Gesellschaft sie eigentlich nicht mehr benötigt. Im Insolvenzfall sind sie für den chinesischen Investor besonders riskant, zumal eine Kündigung erstens zulässig sein muss und zweitens nur für die Zukunft Wirkung hat. Zu empfehlen ist daher, Patronatserklärungen z.B. nur für die Geltung jeweils eines Jahres und idealerweise der Höhe nach begrenzt auszureichen, damit stets neu und bewusst entschieden werden kann, ob und in welchem Umfang die deutsche Zielgesellschaft finanziell gestützt werden soll.
Herausforderungen für chinesische Geschäftsführer
Zusätzliche Risiken bestehen dann, wenn auch die Geschäftsführung durch den chinesischen Investor besetzt wird. Nach dem deutschen Insolvenzrecht obliegt der Geschäftsführung durchgängig die Pflicht zur Überprüfung einer etwaigen Insolvenzantragspflicht. In der Krise und späteren Insolvenz kann dabei häufig eine Art Generalverdacht bestehen, dass die Geschäftsführung nur oberflächlich und fehlerhaft durchgeführt worden ist, wenn der Geschäftsführer seinen Sitz im Ausland hat und typischerweise nicht immer vor Ort am Sitz der Gesellschaft tätig ist. Es können sich persönliche Haftungsrisiken ergeben, insbesondere wegen Insolvenzverschleppung, Zahlungen ab Eintritt der Insolvenzreife, Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern sowie Eingehungsbetrugs, wenn klar ist, dass das Unternehmen einen Vertrag durchzuführen nicht mehr imstande sein wird. Eine Inanspruchnahme von – auch ausländischen – Geschäftsführern scheuen die Insolvenzverwalter nicht. D&O-Versicherungen bieten hierbei ebenfalls keinen umfassenden Schutz.
Dabei trifft die persönliche Pflicht zur Insolvenzantragsstellung (so denn eine solche zu bejahen ist) jeden einzelnen Geschäftsführer oder Vorstand, unabhängig von statutarischen Vertretungsregelungen, internen Geschäftsverteilungsplänen oder Ressortverantwortlichkeiten. Nötigenfalls muss der einzelne Geschäftsführer oder Vorstand den Insolvenzantrag allein stellen; weder ist eine Zustimmung des Gesellschafters dabei erforderlich noch befreit eine Gesellschafterweisung vom Befolgen der Antragspflicht.
Gerade einem chinesischen Geschäftsführer, der vielleicht nicht dauerhaft vor Ort ist, fällt die Überwachung der Insolvenzantragspflichten aber oftmals schwer. Zum Teil liegt die Schwierigkeit an mangelnder Kenntnis der tatsächlichen Finanzlage der Zielgesellschaft – schließlich überlässt der chinesische Investor häufig der deutschen Geschäftsführung einen wesentlichen Teil des täglichen Managements nach der Transaktion. Zudem sind einem chinesischen Geschäftsführer solche Überwachungspflichten zur Vermeidung der Insolvenz häufig auch unbekannt. Ihnen fehlt darüber hinaus meistens auch die entsprechende Erfahrung, wie ein entsprechender Insolvenztest technisch umzusetzen ist. Die aus der Pflichtverletzung resultierende Haftung kennen sie regelmäßig nicht.
